Par loi du 26 avril 1990, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté un nouvel art. 94B de la loi d'application du Code civil et du Code des obligations (LACCS). Ses al. 1 et 4 étaient ainsi libellés:

"1 Tant que dure la pénurie, le bailleur d'habitations ou de locaux commerciaux sis dans le canton de Genève doit faire usage, à l'occasion de la conclusion d'un nouveau bail, de la formule officielle prévue par l'article 270, alinéa 2, du Code des obligations.

2 ...

3 ...

4 Le Conseil d'Etat précise par règlement la notion de pénurie et définit les modalités d'application de la présente disposition."

Publiée dans la Feuille d'avis officielle du 4 mai 1990, la loi du 26 avril 1990 a été promulguée le 22 juin 1990, une fois expiré le délai de référendum. Elle est entrée en vigueur le 1er juillet 1990.

Par acte du 11 juin 1990, N. a formé un recours de droit public et demandé au Tribunal fédéral d'annuler la loi du 26 avril 1990 en tant qu'elle instituait une disposition, l'art. 94B LACCS, qui imposait l'emploi de la formule officielle prévue par l'art. 270 al. 2 CO au bailleur de locaux commerciaux lors de la conclusion de tout nouveau bail et qu'elle déléguait au Conseil d'Etat la compétence de préciser la notion de pénurie. Le recourant invoquait une violation des art. 4, 22ter, 31 Cst. et 2 Disp. trans. Cst.

Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours dans la mesure où il était recevable et a annulé, à l'art. 94B al. 1 LACCS, les mots "ou de locaux commerciaux".

1. a) En droit genevois, le délai prévu à l'art. 89 OJ pour déposer un recours de droit public contre une loi cantonale commence à courir dès la publication, dans la Feuille d'avis officielle, de la promulgation de ce texte légal. Toutefois, le recours déposé prématurément, comme en l'espèce, n'est pas irrecevable (ATF 109 Ia 65 /66, ATF 108 Ia 129, ATF 103 Ia 193 /194).

Comme propriétaire d'immeuble comprenant des locaux commerciaux, le recourant a qualité, au sens de l'art. 88 OJ, pour attaquer le texte légal en cause.

b) L'argument essentiel du recourant consiste à dire que l'art. 270 al. 2 CO n'autorise les cantons à imposer la formule officielle lors de la conclusion d'un nouveau bail que pour les logements et pas pour les locaux commerciaux; dès lors, l'art. 94B LACCS violerait l'art. 2 Disp. trans. Cst. Le recourant paraît partir de l'idée que l'art. 94B LACCS serait une disposition de droit public cantonal, et il analyse en conséquence la jurisprudence relative à la compatibilité de ce prétendu droit public cantonal avec le droit privé fédéral. Ainsi qu'on le verra plus loin, l'art. 94B LACCS constitue en réalité du droit privé cantonal, dont il conviendra dès lors de voir s'il rentre ou non dans le cadre fixé par l'art. 270 al. 2 CO et, par conséquent, s'il viole ou non le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Le recourant a toutefois clairement indiqué les raisons pour lesquelles l'art. 270 al. 2 CO ne permettrait pas, selon lui, d'imposer la formule officielle en matière de bail initial portant sur des locaux commerciaux, de sorte que son mémoire satisfait aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.

2. a) Le problème de la force dérogatoire du droit fédéral se pose différemment selon qu'il s'agit de droit privé ou de droit public cantonal (voir par exemple ATF 113 Ia 311). En l'espèce, l'art. 94B LACCS prévoit une règle de droit privé, car cette norme de droit cantonal intervient directement dans les relations entre bailleur et locataire pour imposer l'utilisation d'une formule officielle à la conclusion du bail, laquelle doit comprendre, par analogie, les éléments prévus à l'art. 19 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), soit notamment l'ancien loyer et le nouveau loyer, les motifs précis de la hausse et les conditions légales auxquelles le locataire peut contester le bien-fondé de la prétention (cf. art. 13 OAFU du 10 juillet 1972; sur le critère d'intervention directe dans les relations entre bailleur et locataire, voir ATF 113 Ia 143 consid. d et les arrêts cités). Il est clair, par ailleurs, que la non-utilisation de la formule officielle entraîne des conséquences civiles, sans qu'il y ait lieu de préciser lesquelles lorsqu'il s'agit d'un bail initial (en matière d'augmentation du loyer en cours de bail, voir par exemple ATF 113 II 188).

b) En principe, la réglementation de droit civil est exclusive et les cantons ne peuvent adopter des règles de droit privé dans les domaines régis par le droit fédéral que si ce dernier leur en réserve la possibilité (ATF 113 Ia 311, ATF 108 Ib 397, ATF 99 Ia 625, ATF 85 I 20; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, p. 35/36; HUBER, rem. 8 ad art. 6 CC; KNAPP, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 28 et 43 ad art. 64). Tel est en particulier le cas en matière de bail, où la réglementation fédérale est exhaustive, sous réserve de la compétence laissée aux cantons d'édicter certaines règles de droit privé complémentaires (outre l'art. 270 al. 2 CO, voir l'art. 257e al. 4 CO en matière de sûretés et, à ce propos, ATF 113 Ia 143 consid. d; sur les conditions auxquelles les cantons peuvent édicter des dispositions de droit public dans les domaines où la Confédération a adopté des règles de droit civil, cf. ATF 113 Ia 141 consid. 9). Il convient donc d'examiner si l'art. 94B LACCS rentre dans le cadre fixé par l'art. 270 al. 2 CO.

3. a) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre et son texte clair (ATF 114 Ia 28 consid. c et 196 consid. aa, ATF 114 II 406 consid. 3, ATF 113 II 410 consid. a). Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 114 Ia 196 consid. bb, ATF 114 II 354 consid. 1 et 406 consid. 3, ATF 113 II 410 consid. a et les références citées).

b) Le Titre huitième du Code des obligations (art. 253-274g), consacré au bail à loyer, traite tout aussi bien des baux d'habitations que des baux de locaux commerciaux. L'intitulé de ses chapitres II (art. 269-270e) et III (art. 271-273c) le mentionne expressément, les chapitres I et IV contenant quant à eux des dispositions générales (art. 253-268b) et des règles sur les autorités et la procédure (art. 274-274g). Toutefois, sur certains points, cette législation fédérale soumet à une réglementation différente le bail de logements et celui de locaux commerciaux (voir les art. 266c, 274c CO, 17 OBLF qui ne s'appliquent qu'aux logements et les art. 263, 266d et 268 CO qui ne concernent que les locaux commerciaux). Quand, dans une même disposition, des règles différentes sont prévues pour le bail d'habitations ou celui de locaux commerciaux, le texte légal fait nettement la distinction (art. 272b CO). Autrement dit, lorsque celui-ci précise qu'il s'agit de logements, la disposition en cause ne porte pas sur les locaux commerciaux et réciproquement. En l'espèce, le texte de l'art. 270 al. 2 CO, concordant dans les trois langues officielles, est parfaitement clair et ne parle que de logements; il n'autorise dès lors pas les cantons à introduire la formule officielle lors de la conclusion d'un bail portant sur des locaux commerciaux. Par ailleurs, on ne saurait dire qu'en utilisant la formule "en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire ... l'usage de la formule officielle mentionnée à l'art. 269d ...", l'art. 270 al. 2 CO veuille dire que la pénurie de logements permette de rendre la formule obligatoire aussi bien pour les logements que pour les locaux commerciaux. La condition d'application de la disposition étant la pénurie, il serait en effet absurde que les cantons puissent, en cas d'insuffisance des seuls logements, prescrire l'emploi de la formule officielle également pour la conclusion des baux de locaux commerciaux, alors que ceux-ci se trouveraient en abondance sur le marché.

c) Il n'existe en l'espèce aucun motif impérieux commandant de s'écarter du texte clair de l'art. 270 al. 2 CO.

aa) Du point de vue historique, tout d'abord, il convient de rappeler que l'art. 17 AMSL ne prévoyait de contestation du loyer initial qu'en matière de logements, sans que l'usage d'une formule officielle fût prescrit à la conclusion du bail.

Dans son message concernant l'initiative "Pour la protection des locataires", la révision du droit du bail à loyer et du bail à ferme dans le Code des obligations et la loi fédérale instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, du 27 mars 1985, le Conseil fédéral a proposé d'étendre la possibilité de contester le loyer initial abusif aux locaux commerciaux (FF 1985 I p. 1473 et 1512, ad art. 13 du projet de loi fédérale spéciale, abandonné pour intégrer dans le Code des obligations les mesures contre les abus). Devant les Chambres fédérales, la disposition sur la contestation du loyer initial a donné lieu à de vifs débats, qui ont abouti à l'adoption de l'art. 270 al. 1 CO, applicable aussi bien aux baux d'habitations qu'aux baux de locaux commerciaux. En ce qui concerne la formule officielle lors de la conclusion du bail, le Conseiller national Leuenberger avait, au nom de la minorité de la commission, proposé d'insérer dans la loi un texte imposant de manière générale l'usage de cette formule, donc également pour les locaux commerciaux, même si la discussion a ensuite porté essentiellement sur les logements (BO CN 1989 II p. 516 à 519). Après le rejet de cette proposition, la Conseillère nationale Déglise a suggéré l'introduction d'une disposition permettant aux cantons de rendre obligatoire la formule officielle lors de la conclusion d'un nouveau bail en matière de logements (BO CN 1989 II p. 520, 530-531). Mme Déglise se référait expressément aux propositions allant dans ce sens, adressées à l'Assemblée fédérale par les cantons de Fribourg et de Genève. Ces propositions, qui remontaient à 1988, ne préconisaient l'obligation d'utiliser la formule officielle lors de la conclusion d'un nouveau bail que pour les logements. Certes, à l'époque du dépôt de ces initiatives cantonales, l'art. 270 al. 1 CO (nouveau) n'était pas encore adopté et l'art. 17 AMSL ne prévoyait pas la contestation du loyer initial en matière de locaux commerciaux. Mais le message du Conseil fédéral relatif à la modification des dispositions légales en la matière, publié en 1985, proposait la possibilité de contester le montant initial pour les deux catégories d'objets, soit d'étendre la protection aux locaux commerciaux également. On ne saurait donc présumer que les initiatives en question aient entendu traiter de la contestation du loyer initial quel que fût le genre de chose louée. Quant à la suite des débats au Conseil national, elle n'apporte pas non plus d'élément décisif. On y a certes parlé de solution de remplacement à la proposition Leuenberger, mais en évoquant essentiellement le cas des logements. Le texte du Conseil national a ensuite été adopté sans discussion par le Conseil des Etats. Il n'apparaît donc pas que l'Assemblée fédérale, en adoptant un texte parlant de logements, ait en réalité voulu viser également les locaux commerciaux.

bb) L'interprétation systématique ne conduit pas à un autre résultat. Le fait que la disposition de l'art. 270 al. 2 CO se réfère à la formule officielle de l'art. 269d CO, qui s'applique à la hausse de loyer des logements comme des locaux commerciaux, ne signifie pas nécessairement qu'elle soit elle-même applicable dans les deux cas. En effet, pour que la formule officielle soit rendue obligatoire, une autre condition doit être remplie aux termes de la loi: il doit s'agir de logements. Le système de la contestation du loyer initial peut d'ailleurs fonctionner sans que le locataire soit informé d'office du montant de l'ancien loyer et de son droit de contestation; c'est précisément le régime qui a été appliqué sous l'empire de l'art. 17 ASML pour les logements. Le locataire de locaux commerciaux peut du reste exiger que le montant du loyer fixé dans le contrat de bail précédent lui soit communiqué (art. 256a al. 2 CO). Mais surtout, dans de nombreux articles, logements et locaux commerciaux, clairement distingués dans toute la loi, sont soumis à des régimes différents (voir consid. b ci-dessus). Il serait contraire à cette systématique et source de confusion d'ouvrir la voie à une interprétation permettant d'étendre aux locaux commerciaux l'application d'une disposition qui ne parle que des logements.

cc) L'interprétation téléologique ne va pas non plus dans un autre sens. Certes, les art. 269 ss CO prévoient une protection du locataire, et l'extension de l'application de l'art. 270 al. 2 CO aux locaux commerciaux protégerait encore davantage les locataires de ces objets. Cependant, toute la question est de savoir jusqu'où doit aller la protection légale, eu égard en particulier au principe "pacta sunt servanda". Ces problèmes ont fait l'objet d'intenses discussions aux Chambres fédérales et la loi est le résultat d'appréciations politiques qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de modifier. Comme on l'a déjà relevé, le système de protection du locataire de locaux commerciaux à la conclusion du bail peut fonctionner même si l'usage de la formule officielle n'est pas obligatoire. Les cantons sont du reste libres d'introduire ou non l'emploi de cette formule en matière de logements. Sur d'autres points, le bail de locaux commerciaux est soumis à une réglementation différente de celle du bail de logements. On ne saurait donc dire que la loi comporte une lacune improprement dite que le juge devrait combler, tant la solution choisie par le législateur se révélerait inappropriée (DESCHENAUX, op.cit., p. 94).

d) Il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'en étendant l'emploi de la formule officielle prévue par l'art. 270 al. 2 CO à la conclusion des baux de locaux commerciaux, l'art. 94B al. 1 LACCS viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral et doit, dans cette mesure, être annulé.

Cela étant, il est superflu d'examiner si la même disposition violerait en outre, comme le soutient encore le recourant, les art. 4, 22ter et 31 Cst. Au demeurant, l'argumentation développée dans le recours à propos de l'art. 4 Cst. se confond largement avec celle portant sur l'art. 2 Disp. trans. Cst.

4. Le recourant s'en prend également à l'art. 94B al. 4 LACCS, qui confie au Conseil d'Etat le soin de préciser par règlement la notion de pénurie. Selon lui, cette délégation violerait le principe de légalité. Apparemment, le recourant conteste cette délégation de manière générale, soit également en matière de pénurie de logements, de sorte que son recours conserve son intérêt même si l'art. 94B al. 1 CC est annulé dans la mesure où il vise aussi les locaux commerciaux. A vrai dire, la motivation du recours est sur ce point des plus sommaires et à la limite de la recevabilité. De toute façon, le grief ne résiste pas à l'examen.

Une délégation du législatif à l'exécutif n'est admissible, selon la jurisprudence, que si le droit constitutionnel cantonal ne l'interdit pas, qu'elle est prévue dans une loi soumise à référendum, qu'elle est limitée à une matière déterminée et que la loi elle-même énonce dans les grandes lignes les règles primaires (ATF 112 Ia 254 consid. a et les arrêts cités). Au dire du recourant, la loi incriminée serait trop vague et aurait dû préciser elle-même ce que recouvrait la notion de pénurie. Toutefois, l'art. 270 al. 2 CO lui-même utilise le terme de pénurie, qui a pourtant été jugé suffisamment clair par le législateur fédéral pour n'avoir pas à être précisé dans la loi. Par ailleurs, la situation sur le marché du logement pouvant évoluer et la pénurie être appréhendée sous divers angles, il est normal que l'autorité législative laisse une certaine marge à l'exécutif.

Dans ces conditions, l'art. 94B al. 4 LACCS ne viole pas le principe de légalité. Au demeurant, le règlement d'application du Conseil d'Etat est susceptible d'être attaqué par la voie d'un recours de droit public s'il devait lui-même ne pas respecter les principes constitutionnels.