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8. Auszug aus dem Urteil vom 11. Februar 1972 i.S. Montim Verwaltungsgesellschaft, Helene Wili-Franck und Mitbeteiligte gegen Eidg. Bankenkommission. | |
Regeste |
Bundesgesetz über die Anlagefonds (AFG) und Vollziehungsverordnung (AFV); Auflösung eines den Anlagefonds ähnlichen Sondervermögens von Gesetzes wegen und Anordnung der Liquidation. |
Einer Aktiengesellschaft, die das nach Art. 3 AFG auszuweisende Grundkapital nicht mehr in entsprechenden Aktiven besitzt, kann die Bewilligung zur Fondsleitung nicht erteilt werden. |
Ob die Aufsichtsbehörde mit Rücksicht auf die besondere Natur eines Sondervermögens Abweichungen vom AFG - namentlich von den Art. 3 und 4 sowie 53 Abs. 4 - zulassen soll, ist Ermessensfrage (Art. 5 Abs. 2 AFV). | |
Sachverhalt | |
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Nach dem Inkrafttreten des AFG am 1. Februar 1967 meldeten sich die Montim als Fondsleitung und die Investment Bank Zürich als Depotbank bei der Eidg. Bankenkommission an (Art. 55 AFG). Am 29. Juni 1967 wurde das Aktienkapital der Montim auf Fr. 500 000.-- erhöht; die neu ausgegebenen Inhaberaktien wurden durch Verrechnung mit Forderungen der Aktionäre gegen die Gesellschaft liberiert. Die Eidg. Bankenkommission nahm mit Entscheid vom 29. Juni 1967 an, die in Montreal angelegten Vermögen der Zertifikatsinhaber seien kein Anlagefonds im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG, weil sie nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung verwaltet würden; es handle sich vielmehr um den "Anlagefonds ähnliche Sondervermögen" im Sinne von Art. 5 AFV. In der Folge wurde die Verwaltungsordnung (Fondsreglement) gemäss Art. 54 AFG dem neuen Recht angepasst.
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Mit Verfügung vom 4. März 1970 stellte die Eidg. Bankenkommission (Kammer für Anlagefonds) fest, dass die Montim den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge, da sie ihre eigenen Mittel nicht innert gesetzlicher Frist dem AFG angepasst habe. Sie verweigerte ihr daher die nachgesuchte Bewilligung und stellte fest, dass demzufolge die anlagefonds-ähnlichen Sondervermögen Montreal-Immobil Serien I-V aufgelöst seien und dass die Montim verpflichtet werde, diese Sondervermögen ![]() | 4 |
Am 6. Juli 1971 fällte die Eidg. Bankenkommission einen neuen Entscheid, der sich inhaltlich weitgehend mit dem früheren deckt. Gegen diesen Entscheid erheben die Montim sowie zahlreiche Anleger Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Montim nimmt im wesentlichen ihre früheren Argumente wieder auf. Sie beantragt, es sei ihr die Bewilligung zur Leitung der Montim Anlagefonds definitiv zu erteilen; eventuell sei ihr eine Nachfrist von 30 Tagen anzusetzen, um die gesetzlichen Bedingungen zu erfüllen, die das Bundesgericht aufstellen werde, und festzuhalten, dass es nur dann zur Auflösung der Sondervermögen kommen müsse, wenn dieser Termin nicht innegehalten werde. Die Anleger verlangen, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass das AFG nicht auf die Montreal-Immobil Serien I-V beziehungsweise die Montim-Verwaltungsgesellschaft anwendbar ist; eventuell sei die Sache an die Eidg. Bankenkommission zu neuer Beurteilung zurückzuweisen mit der Weisung, in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 AFV die nachgesuchte Bewilligung zur Führung der Geschäfte eines Anlagefonds im Sinne von Art. 3 Abs. 1 AFG zu erteilen; im Falle der Gutheissung der Beschwerde sei das Urteil im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu publizieren.
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Die Eidg. Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung: | |
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"Erfüllt die Fondsleitung oder die Depotbank bis zum Ablauf der Anpassungsfrist nicht die Vorschriften dieses Gesetzes über ihre Organisation und die eigenen Mittel, so sind ihre Anlagefonds von Gesetzes wegen aufgelöst und von ihnen ohne Verzug zu liquidieren."
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Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass die Eidg. Bankenkommission diese Bestimmung auf die Montim angewandt und ![]() | 9 |
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Nach Art. 5 Abs. 1 AFV liegt ein anlagefondsähnliches Sondervermögen vor, wenn das Vermögen vertragsgemäss nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt wird, im übrigen aber der Definition des Art. 2 Abs. 1 AFG entspricht. Es muss sich mithin um ein Vermögen handeln, das auf Grund öffentlicher Werbung von den Anlegern zum Zwecke der gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung für Rechnung der Anleger verwaltet wird. Dieser Umschreibung entspricht das Vermögen des Montreal-Immobil-Fonds. Die Eidg. Bankenkommission hat dementsprechend bereits in ihrem nicht angefochtenen Entscheid vom 29. Juni 1967 die Montim und die von ihr verwalteten Sondervermögen dem AFG unterworfen. Dies schliesst nun freilich nicht aus, dass jedenfalls die Anleger im vorliegenden Verfahren die Frage des Geltungsbereiches des AFG erneut aufwerfen können. Sie bestreiten dessen Anwendbarkeit unter Hinweis auf die Expertise von Prof. Willeke und mit der Begründung, es fehle das ![]() | 12 |
Richtig ist, dass in anderen Gebieten des Bundesrechts Spekulation und Kapitalanlage unterschieden werden (vgl. Art. 19 EGG; BGE 83 I 313). Kollektive Kapitalanlagen und kollektive Spekulationen bzw. kollektive Preisdifferenzgeschäfte sind jedoch keine Gegensätze; diese sind lediglich Spezialfälle der ersten, wobei das Hauptgewicht auf dem kollektiven Element der Geschäfte liegt. Jede Spekulation - über Börsentermingeschäfte hinaus - verlangt eine Investition von Mitteln, eine Kapitalanlage; nur hofft der Anleger, sein Geld bloss relativ kurzfristig investieren zu müssen. Der Umstand, dass den Anlegern des Montreal-Immobil-Fonds eine relativ kurze "Laufzeit der Investition" in Aussicht gestellt wurde, schliesst somit keineswegs das Bestehen einer kollektiven Kapitalanlage aufgrund öffentlicher Werbung aus. Hinzukommt, dass nach dem nunmehr geltenden Fondsreglement der Serien I-III die Dauer des Fonds völlig unbestimmt ist. Die in Frage stehenden Sondervermögen fallen demnach unter die Bestimmungen der Art. 1 Abs. 2 AFG und Art. 5 Abs. 1 AFV.
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Fehl geht das Argument der Montim, der Bundesrat habe in Art. 5 Abs. 1 AFV die ihm durch Art. 1 Abs. 1 AFG eingeräumte Kompetenz überschritten; die "anlagefonds-ähnlichen Sondervermögen" fielen nur dann unter das Gesetz, wenn sie nach dem Grundsatz der Risikoverteilung verwaltet würden. Der Begriff "den Anlagefonds ähnliche Sondervermögen" des Art. 1 Abs. 2 AFG ist nämlich ein unbestimmter Rechtsbegriff. Der Bundesrat musste ihn im Hinblick auf die Zielsetzungen des AFG als Schutzgesetz auslegen (vgl. A. METZGER, Die Stellung des Sachwalters nach dem AFG, Diss. Zürich 1971, S. 2; H.-J. HÄFLIGER, Die Auflösung des Kollektivanlagevertrages, Diss. Zürich 1969, S. 11 f.). Wenn der Bundesrat annahm, Sondervermögen, bei deren Anlage nicht auf die Risikoverteilung gesehen werde, die im übrigen aber der Definition des Art. 1 Abs. 2 AFG entsprächen, seien den Anlagefonds ähnlich, hielt er sich im Rahmen einer durchaus vertretbaren Auslegung des Art. 1 Abs. 2 AFG. Denn auch die durch öffentliche Werbung gewonnenen Anleger solcher Sondervermögen bedürfen des polizeilichen Schutzes, selbst wenn diese Sondervermögen ![]() | 14 |
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Nach Art. 4 Abs. 2 AFG darf die Fondsleitung die vorgeschriebenen eigenen Mittel nicht in Anteilscheinen anlegen, die sie selber ausgegeben hat. Die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung zeigt, dass sich der Gesetzgeber der grossen Bedeutung eines vollgedeckten, nicht in Anteilscheinen angelegten Grundkapitals als Garantiekapital für die Anleger bewusst war (vgl. StenBull 1966 StR, S. 157 ff.). Aus seinen Beratungen muss der Schluss gezogen werden, dass die "vorgeschriebenen eigenen Mittel", die nicht in eigenen Anteilscheinen angelegt werden dürfen, durch zwei Mindestgrenzen bestimmt werden: einerseits müssen sie das vorgeschriebene Grundkapital decken, anderseits müssen sie mindestens 1% des Anlagevermögens erreichen. Nimmt man mit den Beschwerdeführern an, die eigenen, nicht in Anteilscheinen angelegten Mittel der Leitung der Montim erreichten Fr. 169 187.65 (Fr. 500 000.-- abzüglich Verlustvortrag Fr. 195 470.70 und Wert eigener Anteilscheine Fr. 135 341.65), so erreichen sie zwar 1% des Fondsvermögens; sie decken jedoch keineswegs das einbezahlte Mindest-Stammkapital, das nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nicht einmal kurzfristig in Anteilscheinen soll angelegt werden können ![]() | 16 |
Da der Gesetzgeber nicht gestatten wollte, dass das gesetzliche Mindestkapital in eigenen Anteilscheinen angelegt werden kann, so folgt daraus a fortiori, dass es nicht angeht, einer Aktiengesellschaft eine Bewilligung zur Fondsleitung zu erteilen, die das nach Art. 3 AFG auszuweisende Grundkapital gar nicht mehr in entsprechenden Aktiven besitzt, sondern es teilweise verloren hat. Der blosse Umstand, dass die Aktionäre in der Vergangenheit ein bestimmtes Aktienkapital einbezahlt haben, das als solches in den Statuten und im Handelsregister ausgewiesen ist, bedeutet noch keinerlei Garantie für die Anleger. Die Montim hätte deshalb die Bewilligung zur Fondsleitung nur erhalten können, wenn sie per 31. Januar 1970 ein einbezahltes Aktienkapital von Fr. 500 000.-- ausgewiesen hätte, das voll durch richtig bewertete Aktiven - und zwar andere als eigene Anteilscheine - gedeckt gewesen wäre. Dies hat sie nicht getan. Die Eidg. Bankenkommission hat ihr deshalb zu Recht die definitive Bewilligung zur Fondsleitung nicht erteilt.
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Gleichzeitig mit der Unterstellung der anlagefonds-ähnlichen Sondervermögen unter das AFG hat der Bundesrat der Aufsichtsbehörde die Kompetenz eingeräumt, "mit Rücksicht auf die besondere Natur solcher Vermögen" Abweichungen vom Gesetz und von der Verordnung zuzulassen (Art. 5 Abs. 2 AFV). Welche Abweichungen zugelassen werden sollen, liegt im Ermessen der Eidg. Bankenkommission. Diese weist darauf hin, dass der Montim bei der Genehmigung des Fondsreglementes solche Abweichungen zugestanden wurden, hält jedoch dafür, es rechtfertige sich nicht, bei derartigen Sondervermögen ohne Risikoverteilung die gesetzlichen Anforderungen an die Verwalter (Art. 3 und 4 AFG) zu mildern. Dem ist beizupflichten. Die in den Art. 3 und 4 AFG geforderten kapitalmässigen Bedingungen (Grundkapital und eigene Mittel) sind Voraussetzungen für die Geschäftstätigkeit der Fondsleitung (Art. 44 AFG). Sie bezwecken, den Anlegern einen gewissen Schutz zu bieten, wenn die Fondsleitung ihre Pflichten verletzt und wenn Schadenersatzansprüche gegen die Fondsleitung geltend gemacht werden müssen. Es gelingt nämlich unter Umständen im Zeitpunkt ![]() | 18 |
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Der Gesetzgeber wollte mit den Übergangsbestimmungen des AFG, namentlich mit Art. 53 Abs. 4, klare Verhältnisse schaffen. Alle Leitungen von Anlagefonds und anlagefonds-ähnlichen Sondervermögen hatten hinreichend Zeit, sich Klarheit darüber zu verschaffen, welche Bedingungen sie hinsichtlich Organisation und eigener Mittel (Art. 3 und 4 AFG) zu erfüllen hatten, um die definitive Bewilligung zu erhalten. Die Montim wusste spätestens aufgrund des Schreibens vom 5. November 1969, was von ihr erwartet wurde. Wenn sie glaubte, die Eidg. Bankenkommission lege das AFG falsch aus, hätte sie sofort eine Feststellungsverfügung (Art. 25 VwG) verlangen und dieselbe fristgerecht beim Bundesgericht anfechten können. Dies hat sie nicht getan; vielmehr hat sie bis zum letzten Tag vor Fristablauf gewartet, um eine beschränkte, aber völlig ungenügende Anpassung ihrer eigenen Mittel an das neue Recht vorzunehmen. Sie befand sich diesbezüglich in keiner anderen Lage als irgendeine Leitung eines Anlagefonds, die ihre Organisation und ihre eigenen Mittel dem neuen Recht anpassen musste.
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Es kann sich demnach lediglich fragen, ob die Eidg. Bankenkommission ihr Ermessen insofern über-, unterschritten oder missbraucht hat, als sie in Anwendung von Art. 53 Abs. 4 AFG die unverzügliche Liquidation der Sondervermögen verlangt und eine diesbezügliche Ausnahmebehandlung der Montim nach Art. 5 Abs. 2 AFV verweigert. Diese Frage ist zu verneinen.
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Mit der Auflösung der Sondervermögen "von Gesetzes wegen" ist nur deren Liquidation rechtlich eingeleitet; die bisherige provisorische Vermögensleitung wird Liquidator; sie erhält einen neuen, vom bisherigen Fondsreglement gegebenenfalls abweichenden Auftrag. Bei den gewöhnlichen Anlagefonds geht der Gesetzgeber davon aus, es liege im Interesse der Anleger, wenn die Sondervermögen unverzüglich liquidiert werden, damit es möglichst bald zur Verteilung des Liquidationsergebnisses nach Art. 30 Abs. 2 AFG kommt. Diese Vermutung des Gesetzgebers trifft im allgemeinen zu; dies deshalb, weil die gewöhnlichen Anlagefonds nach dem Prinzip der Risikoverteilung angelegt sind, so dass in der Regel ein Zuwarten mit der Auflösung die Stellung der Anleger nicht verbessern wird. Wenn jedoch die Mittel eines anlagefonds-ähnlichen Sondervermögens in ![]() | 23 |
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
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