Résumé des faits:

La loi fédérale du 6 octobre 1966 "sur les subventions de la Confédération aux établissements servant à l'exécution des peines et mesures et aux maisons d'éducation" prévoit à son art. 1er que "la Confédération subventionne la construction et l'agrandissement" de certains établissements officiels et privés jusqu'à concurrence de 50 ou de 70% suivant les cas. Il s'agit notamment des "établissements servant à l'exécution des peines de réclusion, d'emprisonnement et d'arrêts encourues par des adultes au sens du code pénal suisse" (art. 1er al. 2 lit. c). L'art. 3 dispose que, "sauf pour les établissements destinés aux enfants ou adolescents, les subventions sont calculées proportionnellement au nombre effectif ou présumé des pensionnaires renvoyés dans l'établissement en vertu du code pénal suisse". L'art. 5 al. 1 charge le Conseil fédéral de fixer les conditions auxquelles l'octroi d'une subvention est subordonné. Cette loi (art. 7 al. 2) a remplacé et abrogé les art. 386 à 390 CP. Les dispositions d'exécution se trouvaient d'abord dans l'"ordonnance sur les subventions" du 6 novembre 1968, remplacée par l'ordonnance du 14 février 1973 "sur les subventions aux établissements servant à l'exécution des peines et mesures et aux maisons d'éducation", qui en vertu de son art. 19 a pris effet le 1er janvier 1973.

La prison du Bois-Mermet, à Lausanne, est utilisée à la fois pour la détention préventive et pour l'exécution des peines d'emprisonnement jusqu'à un mois et des peines d'arrêts. Se fondant sur les dispositions précitées, l'Etat de Vaud et la commune de Lausanne ont demandé l'octroi de subventions fédérales pour les travaux de rénovation de cette prison. Ils estimaient que pour le calcul des subventions, il fallait assimiler aux journées d'exécution d'une peine les journées de détention préventive imputées par le juge sur la peine prononcée par lui. Le Département fédéral de justice et police ne les ayant pas suivis sur ce point, ils ont formé un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a déclaré recevable, mais mal fondé.

2. a) ...

b) Il faut examiner cependant si la présente espèce ne tombe pas sous le coup de la clause d'exception de l'art. 99 lit. h OJ, aux termes de laquelle le recours de droit administratif n'est pas recevable contre l'octroi ou le refus de subventions auxquelles la législation fédérale ne confère pas un droit.

Selon la jurisprudence, il faut entendre ici par législation fédérale ("Bundesrecht") les lois fédérales proprement dites, les arrêtés fédéraux de portée générale et les ordonnances législatives du Conseil fédéral, de ses départements et des services subordonnés, à l'exclusion des simples ordonnances administratives (RO 97 I 879). Pour qu'on puisse dire de la législation fédérale ainsi comprise qu'elle confère un droit, il faut qu'elle définisse de façon exhaustive les conditions dont dépend l'octroi de la subvention, et que la décision ne soit pas laissée à l'appréciation de l'autorité administrative, ce qui est normalement le cas lorsque la loi dit que la subvention "peut" être accordée (RO 98 Ib 78/79). Dans une circulaire du 18 septembre 1972 à ses départements, le Conseil fédéral a de son côté posé les mêmes principes, en ajoutant que l'indication dans la loi, sans autre précision, du montant maximum de la subvention ne suffit pas à exclure qu'il y ait droit à celle-ci; que, suivant le but de la loi ou la pratique suivie de façon constante, le mot "peut" ne signifie pas toujours que la décision dépend de la libre appréciation de l'administration; et enfin que l'emploi par le législateur de concepts indéterminés ou très techniques pour définir les conditions d'octroi de subventions n'a pas non plus cette signification. Il n'y a aucune raison pour que le Tribunal fédéral ne se rallie pas à ces précisions.

En l'espèce, ces principes conduisent à dire que les subventions dont il s'agit sont de celles auxquelles la législation fédérale confère un droit. Cela résulte déjà du texte même de la loi du 6 octobre 1966, qui dit de façon impérative à son art. 1er al. 1 que "la Confédération subventionne" (et non pas "peut" subventionner) la construction et l'agrandissement de certains établissements. Peu importe, d'après ce qu'on vient de voir, que cette loi ne fixe pas de façon précise le montant de la subvention, en se contentant d'en indiquer le maximum (50 ou 70% suivant le cas); cette particularité pourrait jouer un rôle en ce qui concerne le fond, mais pas en ce qui concerne la recevabilité. Quant aux conditions dont dépend l'octroi de la subvention, elles ont été fixées en vertu d'une délégation de la loi (art. 5) dans une ordonnance qui émane du Conseil fédéral et qui a le caractère d'une ordonnance législative. Ces conditions n'en réservent pas d'autres qui dépendraient de l'appréciation de l'autorité administrative. Enfin, l'art. 5 de l'ordonnance du 14 février 1973 - dont on verra plus loin qu'elle est applicable en l'espèce - par le de "reconnaissance du droit à la subvention", ce qui implique l'existence d'un droit préexistant découlant de la loi elle-même.

On ne se trouve donc pas dans l'hypothèse envisagée par la clause d'exception de l'art. 99 lit. h OJ.