Le 2 février 1988, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire en matière pénale fondée sur le Traité conclu le 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique (ci-après: le Traité). Cette demande était faite pour les besoins d'une instruction ouverte par le Ministère public des Etats-Unis pour le district méridional de l'Etat de New York, entre autres contre les époux Ferdinand et Imelda Marcos, citoyens philippins résidant à Honolulu (Hawaii) depuis le mois de février 1986. Les infractions poursuivies consistaient en d'importants détournements de fonds (notamment un remboursement illicite de bons du trésor philippins) et d'oeuvres d'art (tableaux de la "Samuels Collection") que Marcos et son épouse auraient commis au préjudice des Etats-Unis d'Amérique et de la République des Philippines entre 1981 et 1986, alors qu'ils exerçaient dans ce dernier Etat, respectivement, les fonctions de Président de la République et celles de ministre des Affaires sociales et de Gouverneur du district métropolitain de Manille.

L'Etat requérant demandait en particulier à la Suisse de lui procurer des documents détenus par des établissements bancaires, fiduciaires et de courtage ayant leur siège à Genève, pour lui permettre de clarifier les opérations sur lesquelles enquêtait le Ministère public américain.

L'Office fédéral ayant décidé d'entrer en matière sur la demande d'entraide, Marcos et son épouse ont fait opposition, en faisant valoir, entre autres arguments, que les autorités américaines ne seraient pas compétentes pour poursuivre les faits décrits dans la demande d'entraide. Déboutés, ils se sont adressés au Tribunal fédéral par la voie d'un recours de droit administratif.

Invité en cours de procédure à vérifier si l'Etat requérant était au bénéfice d'une déclaration des autorités compétentes de la République des Philippines quant à la levée de l'immunité des époux Marcos, l'Office fédéral de la police a déposé à cet égard une note du 17 octobre 1988 adressée à l'Ambassade des Etats-Unis à Manille, dont le texte sera reproduit ci-après dans la mesure utile.

Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours de droit administratif au sens des considérants, admettant la demande d'entraide dans la mesure où elle se rapportait à la répression des infractions consistant dans le remboursement des bons du trésor philippins et dans l'appropriation des tableaux appartenant à la République des Philippines et se trouvant sur le territoire des Etats-Unis.

5. Les recourants contestent la juridiction de l'Etat requérant en se prévalant de l'immunité dont ils jouiraient en leur qualité d'anciens dirigeants d'un Etat étranger.

a) Dans l'arrêt de principe qu'il a rendu le 1er juillet 1987, sur la base d'un recours de droit administratif déposé par les époux Marcos contre des mesures provisoires adoptées conformément à l'art. 18 EIMP à la suite d'une demande d'entraide de la République des Philippines, le Tribunal fédéral s'est déjà penché sur le privilège de l'immunité personnelle que le droit des gens reconnaît aux chefs d'Etat. Il a rappelé que l'immunité personnelle est le pendant de l'immunité dont jouit l'Etat étranger quand il agit "iure imperii", c'est-à-dire dans ses attributs de puissance publique; la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 [ci-après: la Convention de Vienne (RS 0.191.01)] traduit simplement dans un acte normatif un concept issu du droit international public coutumier. S'agissant à l'époque de l'immunité d'exécution dont un ancien chef d'Etat et son épouse entendaient se prévaloir à l'encontre du pays qu'ils avaient dirigé, il a considéré que ce privilège était reconnu dans l'intérêt de cet Etat et qu'il serait contraire au système qu'un particulier, qui n'est plus chargé de le représenter, puisse invoquer ce privilège à l'encontre des intérêts mêmes de son pays. D'un autre point de vue, le Tribunal fédéral a jugé dans le même arrêt qu'il n'appartenait pas à l'Etat requis de dire si un ancien chef d'Etat bénéficie encore après sa destitution de l'immunité que le droit de son pays lui garantissait pour les actes officiels accomplis durant son mandat. C'est en effet là une question qui ne peut être résolue qu'à la lumière du droit interne autonome de l'Etat requérant (ATF 113 Ib 275 consid. 7).

b) En l'espèce, il s'agit de savoir si les recourants jouissent d'une immunité de juridiction Pénale faisant obstacle à la poursuite que le Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique entend conduire contre eux du chef d'actes commis dans l'exercice des fonctions officielles dont ils étaient titulaires dans la République des Philippines.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse concernant l'immunité de juridiction des Etats étrangers, les principes du droit des gens font partie intégrante du droit interne suisse. Les tribunaux suisses appliquent donc les règles du droit international coutumier de la même manière que s'il s'agissait d'un traité international (ATF 106 Ia 142, ATF 82 I 75, ATF 56 I 237; cf. JEAN-FRANCOIS EGLI, L'immunité de juridiction et d'exécution des Etats étrangers et de leurs agents dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, étude publiée dans Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 201 ss, spéc. p. 202/203; L. CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public, 1983, p. 183 ch. 5).

Le droit international coutumier a de tout temps reconnu aux chefs d'Etat - ainsi qu'aux membres de leur famille et à leur suite lorsqu'ils séjournent dans un Etat étranger - les privilèges de l'inviolabilité personnelle et de l'immunité de juridiction pénale (I. SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 6e éd., Cologne ... 1987, p. 303 ss). Cette immunité de juridiction est également reconnue au chef d'Etat qui séjourne dans un Etat étranger à titre privé et s'étend, dans ces circonstances, aux membres les plus proches de sa famille qui l'accompagnent, ainsi qu'aux membres de sa suite ayant un rang élevé. Ces personnes ne peuvent par conséquent faire l'objet de poursuites pénales ou même d'une assignation à comparaître devant un tribunal (CAFLISCH, op.cit., p. 183). Le droit international public coutumier a reconnu de tels privilèges "ratione personae" aux chefs d'Etat autant pour tenir compte de leurs fonctions et du symbole de souveraineté qu'ils portent qu'en raison de leur caractère représentatif dans les relations interétatiques. Bien que la théorie de l'exterritorialité ait été critiquée et abandonnée depuis longtemps comme justification de l'immunité des chefs d'Etat ou des agents diplomatiques (NGUYEN QUOC DINH, PATRICK DAILLIER et ALAIN PELLET, Droit international public, 3e éd., Paris 1987, p. 661), les chefs d'Etat sont absolument exempts, "ratione personae", de toute contrainte étatique et de toute juridiction d'un Etat étranger en raison d'actes qu'ils auraient commis, où que ce soit, dans l'exercice de fonctions officielles. Au contraire de l'immunité de juridiction civile, toujours discutée et relativisée, l'immunité de juridiction pénale du chef de l'Etat est totale (PHILIPPE CAHIER, Le droit diplomatique contemporain, 2e éd., dans Publications de l'Institut universitaire des Hautes Etudes Internationales, No 40, Genève 1964, p. 333 ss, spéc. p. 338/339; J. DELBRÜCK et R. WOLFRUM, Völkerrecht, vol. I/1, Berlin et New York 1989, p. 253 ss). Cette immunité paraît également englober, sans réserve, les activités privées des chefs d'Etat (OTTO KIMMINICH, dans Archiv des Völkerrechts, vol. 26, Tübingen 1988, p. 129 ss, spéc. p. 160; A. VERDROSS/B. SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3e éd., Berlin 1984, p. 640 ss par. 1027; C. ROUSSEAU, Droit international public, t. IV, Paris 1980, p. 124 à 126).

c) Le privilège de l'immunité de juridiction pénale des chefs d'Etat, dégagé par la coutume internationale, n'a pas été repris en toutes lettres dans la Convention de Vienne. Les art. 31 ss de celle-ci traitent en effet exclusivement de l'immunité de juridiction des agents diplomatiques, c'est-à-dire, en vertu de la règle interprétative contenue à l'art. 1er let. e, des chefs de missions ou des membres du personnel diplomatique de ces dernières. On ne saurait en déduire que les textes normatifs élaborés sous l'égide des Nations-Unies établiraient pour les chefs d'Etat étrangers une protection inférieure à celle des représentants diplomatiques de l'Etat qu'ils dirigent ou qu'ils représentent universellement. La Convention sur les missions spéciales conclue à New York le 8 décembre 1969, ratifiée par la Suisse le 3 novembre 1977 et entrée en vigueur pour elle le 21 juin 1985, désigne par exemple nommément, à son art. 21, le chef de l'Etat d'envoi comme l'un des titulaires de l'immunité de juridiction pénale à l'égard des autorités de l'Etat de réception (art. 31) lorsqu'il est en visite officielle (RS 0.191.2). La Convention sur la prévention et la répression des infractions contre les personnes jouissant d'une protection internationale, y compris les agents diplomatiques, signée à New York le 14 décembre 1973, entend par "personne jouissant d'une protection internationale" tout chef d'Etat, y compris chaque membre d'un organe collégial remplissant en vertu de la Constitution de l'Etat considéré les fonctions de chef d'Etat (art. 1er ch. 1 let. a, 1re phrase; voir commentaire de cette disposition dans Annuaire de la Commission du droit international des Nations-Unies, 1972, vol. 2, p. 339/340). Dans le rapport qu'elle a présenté en 1986 à l'Assemblée générale sur sa trente-huitième session consacrée en partie aux "immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens", la Commission du droit international a souligné, en commentant l'art. 4 de son avant-projet sur ce problème, l'étendue des privilèges et immunités que le droit international reconnaît "ratione personae" aux chefs d'Etat et que cet article du projet réserve expressément (Annuaire de la Commission du droit international, 1986, vol. 2, 2e partie, p. 7 ss, spéc. p. 15/16). Les chefs d'Etat bénéficient donc d'une immunité de juridiction totale dans les Etats étrangers pour tous les actes qui tomberaient ordinairement sous la juridiction de ces Etats, quel que soit le critère de rattachement des actes incriminés. Ce privilège, reconnu pour le profit de l'Etat étranger à son plus haut dignitaire, trouve ses limites, d'une part, dans la volonté de cet Etat et, d'autre part, dans la durée des fonctions du chef d'Etat. Les art. 32 et 39 de la Convention de Vienne doivent donc s'appliquer par analogie aux chefs d'Etat. Aux termes de l'art. 32, l'Etat accréditant peut renoncer à l'immunité de juridiction de ses agents, mais il doit toujours le faire expressément, des actes concluants étant insuffisants. Selon l'art. 39, lorsque les fonctions d'une personne bénéficiant de privilèges et immunités prennent fin, ces privilèges et immunités cessent au moment où cette personne quitte le pays de réception, mais l'immunité subsiste en ce qui concerne les actes qu'elle a accomplis dans l'exercice de ses fonctions comme membre de la mission diplomatique (ch. 2). Les conditions dans lesquelles un chef d'Etat a abandonné le pouvoir et le fait qu'il a quitté l'Etat qu'il dirigeait, même pour vivre en exil dans l'Etat qui entend le poursuivre, sont sans importance (voir à ce propos EMMANUEL DECAUX, Le statut du chef d'Etat déchu, dans Annuaire français de droit international, vol. 26, 1980, p. 101 ss, spéc. p. 101 à 104 et 138/139; WILFRIED FIEDLER, Das Staatsoberhaupt im Exil, dans Archiv des Völkerrechts 1988, vol. 26, p. 181 ss).

d) L'immunité de fonction dont jouissaient ainsi les recourants a donc perduré pour les actes délictueux éventuellement commis alors qu'ils exerçaient encore le pouvoir dans la République des Philippines. Leur mise en accusation devant les juridictions américaines ne pouvait et ne peut entrer en ligne de compte qu'en vertu d'une renonciation expresse de l'Etat philippin à l'immunité que le droit international public leur a reconnue non comme un avantage personnel, mais en faveur de l'Etat qu'ils dirigeaient (cf. DELBRÜCK/WOLFRUM, op.cit., p. 254). C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral a, le 7 juillet 1989, invité l'Office fédéral de la police à vérifier si les Etats-Unis d'Amérique étaient au bénéfice d'une déclaration des autorités compétentes de la République des Philippines quant à la levée de l'immunité des époux Marcos. Interpellé à ce sujet par l'autorité intimée, l'Etat requérant a produit une note verbale adressée le 17 octobre 1988 par le Département des affaires étrangères de la République des Philippines à l'Ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Manille, note dont il convient d'extraire le passage suivant (traduction):

"...

Prenant note de ce Traité (d'entraide judiciaire conclu entre les deux Etats), le gouvernement philippin renonce par la présente à toute immunité (1) d'Etat, (2) de chef d'Etat ou (3) diplomatique, dont l'ancien Président philippin Ferdinand Marcos et son épouse Imelda Marcos pourraient jouir ou dont ils pourraient avoir joui sur la base du droit américain ou du droit international, y compris, mais non exclusivement, sur la base de l'art. 39 al. 2 de la Convention de Vienne, en vertu des fonctions que ces personnes ont exercées naguère dans le gouvernement de la République des Philippines. Cette renonciation s'étend à la poursuite de Ferdinand et Imelda Marcos dans l'affaire mentionnée ci-dessus (enquête conduite dans le district méridional de l'Etat de New York), ainsi qu'à tout acte criminel ou à toute autre affaire connexe dans lesquels ces personnes tenteraient de se référer à leur immunité. Elle ne touche pas en revanche le gouvernement philippin lui-même ou tout membre ancien ou actuel de ce gouvernement.

En ce qui concerne l'application éventuelle de la doctrine américaine de l'acte d'Etat, le gouvernement philippin tient à souligner qu'à son point de vue toute acquisition de richesses personnelles par les époux Marcos ne saurait constituer des actes publics, gouvernementaux ou officiels du gouvernement philippin, même si de tels enrichissements ont été réalisés par l'utilisation ou la prétendue utilisation de l'autorité gouvernementale.

Il relève qu'il serait contraire aux intérêts des Philippins et de la justice que ces personnes puissent bénéficier de la doctrine de l'acte d'Etat..."

Cette déclaration a été transmise au mandataire des recourants. Dans leur détermination du 1er septembre 1989, ceux-ci font valoir que la levée d'immunité est intervenue selon une procédure irrégulière, que cet acte est de toute façon contraire à la Constitution philippine et aux principes du droit international coutumier, qu'il n'indique pas que les autorités philippines auraient renoncé à leur juridiction pour les actes énoncés dans la demande d'entraide américaine et que la déclaration de levée d'immunité n'a pas été produite par le Gouvernement des Etats-Unis dans le cadre de la procédure actuellement pendante devant le Tribunal fédéral du district méridional de l'Etat de New York.

Ces objections ne sont pas pertinentes. Du point de vue matériel, la déclaration contenue dans la note diplomatique du 17 octobre 1988 répond au souci qu'a exprimé le Tribunal fédéral lors de sa délibération du 28 juin 1989 de ne pas coopérer à une violation éventuelle du droit des gens par l'Etat requérant. Du point de vue formel, il est décisif que cette déclaration émane de l'un des organes dirigeants des Philippines, que le Tribunal fédéral peut considérer comme un représentant qualifié de cet Etat. Le point de savoir si cette renonciation est conforme au droit formel et matériel de la République des Philippines est une question de droit étranger que le Tribunal fédéral n'a pas à résoudre. Il en va de même du problème de la portée que les juridictions américaines entendent donner à la déclaration en question. C'est devant le juge du fond que les parties devront développer de tels arguments en se prévalant, le cas échéant, des jugements qui auront été rendus entre-temps à ce propos.