Résumé des faits:

En 1958, la Fondation des terrains industriels Praille et Acacias a concédé à Souvairan, Honegger et Dumonthay un droit de superficie, érigé en droit distinct et permanent, sur un immeuble dont elle est propriétaire à Plainpalais. Les superficiaires ont renoncé, par convention du 25 janvier 1966, au droit de préemption institué par l'art. 682 al. 2 CC, dans la teneur que lui a donnée la loi fédérale modifiant le livre quatrième du code civil (copropriété et propriété par étages) du 19 décembre 1963, entrée en vigueur le 1er janvier 1965 (ROLF 1964, p. 1001). La fondation a requis l'annotation de cette convention, selon l'art. 682 al. 3 nouveau CC. Le conservateur du registre foncier et l'autorité de surveillance de Genève ont rejeté la réquisition, estimant que le droit de préemption ne s'appliquait pas aux droits de superficie concédés avant le 1er janvier 1965.

Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral a annulé la décision attaquée et invité le conservateur du registre foncier à annoter la convention portant renonciation des superficiaires à leur droit de préemption.

1. et 2. - (Pouvoir d'examen des autorités du registre foncier quant à la validité, au regard du droit matériel, du titre sur lequel se fonde la réquisition).

3. La loi fédérale du 19 décembre 1963 modifiant le livre quatrième du code civil (copropriété et propriété par étages), entrée en vigueur le 1er janvier 1965, a introduit le droit de préemption dont il s'agit pour tenir compte des travaux préparatoires concernant la revision des dispositions sur le droit de superficie (Message du Conseil fédéral, FF 1962 II p. 1492). Elle ne renferme aucune disposition transitoire réglant l'application dans le temps de l'art. 682 al. 2 et 3 nouveau CC. Les modifications et les compléments qu'elle apporte au titre final du code civil touchent d'autres points: note marginale de l'art. 20 Tit. fin. CC relatif aux arbres plantés dans le fonds d'autrui; art. 20 bis, ter et quater Tit. fin. CC visant la propriété par étages; art. 45 Tit. fin. CC où la mention de la propriété par étages est supprimée.

De même, la loi fédérale revisant les dispositions du code civil et du code des obligations sur le droit de superficie et le transfert des immeubles du 19 mars 1965, entrée en vigueur le 1er juillet 1965 (ROLF 1965, p. 454), n'énonce aucune règle de droit transitoire. L'art. 17 bis Tit. fin. CC qui figurait dans le projet du Conseil fédéral et précisait que "la disposition concernant la durée maximum des droits de superficie distincts ne s'applique pas aux droits constitués avant son entrée en vigueur" a été supprimé par les Chambres comme superflu; en effet, la disposition visée (art. 779 e du projet, art. 7791 de la loi) concerne seulement la constitution du droit de superficie et n'est dès lors applicable, selon son texte même, qu'aux droits de superficie créés après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle (Bull. stén. 1964, CN, p. 375/376, CE, p. 333; avis de droit du prof. LIVER, du 31 juillet 1963; EGGEN, Das Bundesgesetz vom 19. März 1965 über das Baurecht und den Grundstückverkehr, Revue suisse du notariat et du registre foncier 1965, p. 296 et notice jointe aux observations du département, p. 2-4).

4. A défaut de règles transitoires spéciales, il faut appliquer les dispositions du titre final du code civil (RO 90 II 139, 84 II 182). Selon le principe général de la non-rétroactivité, énoncé à l'art. 1er Tit. fin. CC, les effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle continuent d'être régis par le droit sous l'empire duquel ils se sont passés. L'art. 17 al. 1 Tit. fin. CC confirme ce principe en ce qui concerne l'existence des droits réels. Il dispose en effet que les droits réels existant lors de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sont maintenus. En revanche, sauf exception prévue par la loi, l'étendue de la propriété et des autres droits réels est régie par le droit nouveau dès son entrée en vigueur (art. 17 al. 2 Tit. fin. CC, qui est un cas d'application de la règle statuée à l'art. 3 Tit. fin. CC; cf. MUTZNER, n. 44 ad art. 17).

Le droit de préemption légal des copropriétaires (art. 682 al. 1 CC) constitue une restriction légale de la propriété au sens de l'art. 680 CC (A. WIEDERKEHR, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentümers, thèse Zurich 1936, p. 58/59; MEIER-HAYOZ, n. 32 ad art. 641 CC). En vertu des art. 3 et 17 al. 2 Tit. fin. CC, il a été appliqué à tous les immeubles quels qu'ils soient, y compris ceux qui étaient déjà en copropriété sous l'empire de l'ancien droit (RO 90 II 141/142; HAAB, n. 52 et 58 ad art. 681/682 CC; LEEMANN, 2e éd., n. 38 ad art. 680 et n.

26 ad art. 682 CC). Pareillement, les droits de préemption fondés sur les art. 6 ss. LPR s'appliquent à tous les immeubles agricoles visés par la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale (RO 90 II 142).

Les droits de préemption légaux du propriétaire du fonds grevé et du superficiaire, introduits par l'art. 682 al. 2 nouveau CC, sont de même nature. Ils constituent des restrictions apportées par la loi au droit de disposition du superficiaire et du propriétaire de l'immeuble grevé d'un droit de superficie distinct et permanent (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1962 II p. 1492). Ils ne sont pas de simples droits personnels, mais ils fondent une obligation dite réelle ou obligation propter rem (cf. arrêt Chiesa c. Robbiani et consorts, du 10 février 1966, RO 92 II 147, et les références citées; MEIER-HAYOZ, Kommentar, Sachenrecht, Systematischer Teil, n. 157 a).

Si le droit de préemption comme tel ne tombe pas sous le coup de l'art. 17 al. 2 Tit. fin. CC, la restriction de la propriété (ou du droit de superficie) qu'il implique touche sans conteste l'étendue du droit réel en question; elle s'applique dès lors même aux immeubles grevés de droits de superficie distincts et permanents avant l'entrée en vigueur de la novelle (FRIEDRICH, Die Neuordnung des Baurechtes im Zivilgesetzbuch, Basler Juristische Mitteilungen, 1966, p. 25). On ne saurait objecter que la protection des droits acquis du superficiaire s'oppose à la reconnaissance d'un droit de préemption en faveur du propriétaire contre tout acquéreur du droit de superficie constitué avant le 1er janvier 1965. En effet, ni l'art. 17 al. 2 Tit. fin., ni la loi du 19 décembre 1963 ne contiennent de réserve à cet égard.

En vertu de la loi, le droit de superficie distinct et permanent constitué le 7 juin 1958 en faveur des consorts Souvairan, Honegger et Dumonthay conférait à ceux-ci, dès le 1er janvier 1965, un droit de préemption contre tout acquéreur de la partie du fonds qui est grevée. Usant de la faculté prévue à l'art. 682 al. 3 CC, les parties sont convenues par acte authentique, le 25 février 1966, de supprimer ce droit en ce sens que les bénéficiaires y ont renoncé. Loin d'être nulle en raison de l'illicéité ou de l'impossibilité de son objet, leur convention est en harmonie avec le droit matériel. Elle produit son plein effet et peut être annotée au registre foncier conformément à l'art. 682 al. 3 in fine CC. Le refus du conservateur, confirmé par l'autorité de surveillance, est dès lors injustifié.