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18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 24 juin 1997 dans la cause Pharmacie Victoria SA et Joseph Ghaliounghi contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public) | |
Regeste |
Art. 31 BV; Verbot der Medikamentenwerbung; Werbung durch in freien Berufen tätige Personen. |
Die gesetzliche Regelung des Kantons Genf, welche Apothekern und Drogisten jegliche Werbung für Medikamente der Kategorie C und D (für die die Werbung im allgemeinen erlaubt ist) durch Hinweis auf die Gewährung, das Angebot oder das Versprechen eines geldwerten Vorteils verbietet, verletzt das Prinzip der Verhältnismässigkeit (E. 5). |
Die Werbevorschriften können für in freien Berufen tätige Personen strenger sein als für Handel und Industrie im übrigen. Werbung durch Anzeige von Rabatten auf Medikamentenpreisen erscheint indessen mit der Standeswürde der Apotheker vereinbar, soweit sich diese marktschreierischer oder übertriebener Werbung enthalten (E. 6). | |
Sachverhalt | |
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Aux termes de l'art. 29 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale édicté par l'Union intercantonale (état du 23 novembre 1995), l'OICM classifie les substances médicamenteuses selon les modes de vente suivants: A (Vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale à ne pas renouveler sans l'autorisation du médecin); B (Vente dans les pharmacies sur ![]() | 2 |
Le 23 novembre 1995, l'assemblée de l'Union intercantonale a approuvé les Directives de l'OICM sur la publicité pour les agents thérapeutiques (ci-après: Directives de l'OICM sur la publicité), en vigueur depuis le 1er janvier 1996, dont l'art. 2 al. 1 dispose que la "publicité auprès du public est en principe autorisée pour les agents thérapeutiques des catégories C, D, et E sauf si elle est restreinte ou interdite par des prescriptions de droit fédéral ou par des dispositions ci-après". L'art. 8 al. 1 lettre b de ces directives précise que la publicité pour les agents thérapeutiques d'annonce d'"octroi d'avantages économiques directs ou indirects comme des rabais, des bons, etc." est illicite. L'art. 8 al. 2 des mêmes directives précise que l'alinéa 1 lettre b n'est pas applicable aux agents thérapeutiques de la catégorie E.
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B.- Joseph Ghaliounghi, exerçant la profession de pharmacien à Genève, et la société Pharmacie Victoria SA qui exploite une pharmacie à Genève, ont annoncé par voie de réclame des rabais sur le prix de certains agents thérapeutiques de la catégorie D. Les slogans publicitaires utilisés étaient les suivants: "Baisse sur les prix des médicaments", "Nous contribuons à alléger vos dépenses de santé!", "Comparez, vous reviendrez". Par lettre du 13 décembre 1995, le Département de l'action sociale et de la santé du canton de Genève, Service du Pharmacien cantonal, a signalé aux intéressés que toute réclame pour des médicaments faisant allusion à une diminution de prix était interdite en vertu de l'art. 8 al. 1 lettre b des Directives de l'OICM sur la publicité, tout en précisant que "des rabais (non annoncés par voie de réclame) sont admissibles dans la mesure où ils sont octroyés sans pousser aux abus. Les rabais sous forme de vente multi-pack (3 pour 2) sont néanmoins interdits".
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C.- Le 10 juin 1996, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté le Règlement modifiant le règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la convention intercantonale sur le contrôle des médicaments (ci-après: le Règlement cantonal du 10 juin 1996). Ce texte, publié le 19 juin 1996 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève et entré en vigueur le 20 juin 1996, comporte notamment l'art. 6 (nouvelle teneur) qui est ainsi libellé:
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2 Tous les éléments de la publicité doivent concorder avec la dernière information concernant l'agent thérapeutique approuvée par l'OICM.
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3 Toute publicité doit respecter les directives de l'OICM sur la publicité pour les agents thérapeutiques du 23 novembre 1995."
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Quant à l'art. 8 (nouvelle teneur) du Règlement cantonal du 10 juin 1996 dont le titre marginal s'intitule "Publicité illicite", il prévoit ce qui suit:
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"1 Est considérée comme publicité illicite toute assertion trompeuse, fausse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs de même que la publicité incitant à un emploi abusif, inconsidéré ou irrationnel de l'agent thérapeutique.
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2 Est illicite l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels. Cette disposition n'est pas applicable à la publicité auprès du public pour les agents thérapeutiques pouvant être vendus dans tous les commerces.
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3 Les agents thérapeutiques dont la commercialisation est illicite en Suisse ne peuvent pas faire l'objet de publicité.
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4 La publicité auprès du public est interdite pour les agents thérapeutiques qui:
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a) ne peuvent être délivrés que sur ordonnance médicale;
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b) contiennent des psychotropes ou des stupéfiants, au sens du droit fédéral;
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c) par leur composition et leurs objectifs particuliers, ne peuvent pas être utilisés sans l'intervention d'un médecin pour le diagnostic, la prescription ou le traitement.
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5 L'OICM peut, à des fins de protection de la santé publique, exclure de la publicité auprès du public d'autres agents thérapeutiques ou groupes d'agents thérapeutiques. Il règle les modalités".
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A noter que le texte de cette dernière disposition est rigoureusement identique à celui de l'art. 7 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale édicté par l'Union intercantonale.
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D.- Agissant conjointement par la voie du recours de droit public, Joseph Ghaliounghi et la Pharmacie Victoria SA demandent au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, les art. 6 al. 3 et 8 al. 2 du Règlement cantonal du 10 juin 1996. Selon eux, l'interdiction de faire de la publicité pour les médicaments (des catégories C et D) ayant pour objet d'annoncer l'octroi, l'offre ou la ![]() | 19 |
Extrait des considérants: | |
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Il existe donc manifestement un intérêt public prépondérant à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments et, par voie de conséquence, à restreindre la publicité pour les médicaments dont le but est notamment d'inciter le public à en acheter davantage (voir notamment, THEOPHIL G. WIRTH, Apotheker und Apotheken im schweizerischen Recht, thèse Saint-Gall 1972, p. 202/203 et 208; PETER SCHLEGEL, Heilmittelgesetzgebung im Bund und im Kanton Zürich, thèse Zurich 1981, p. 178; PETER V. SALADIN, Das Recht auf Werbung und seine öffentlich-rechtlichen Schranken, thèse Berne 1969, p. 213). On peut remarquer que, même les substances ![]() | 21 |
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a) Selon la législation genevoise concernant les substances thérapeutiques interprétée à la lumière de la Convention intercantonale, si les pharmaciens et les droguistes sont libres de consentir à leurs clients des avantages tels que des réductions sur le prix de certains médicaments, ils ne sont, en revanche, pas autorisés à le faire savoir au public par le biais de la publicité, ce qui peut paraître paradoxal. Or, force est de reconnaître que l'interdiction absolue faite aux pharmaciens et droguistes de mentionner dans la publicité destinée au ![]() ![]() | 23 |
Bien entendu, la publicité pour les médicaments doit pour le surplus satisfaire aux autres critères fixés par la réglementation en la matière, qui ne sont du reste pas contestés par les recourants (voir notamment l'art. 8 al. 1 du Règlement cantonal du 10 juin 1996 qui prévoit que toute assertion trompeuse, fausse ou incitant à un emploi abusif, inconsidéré ou irrationnel de l'agent thérapeutique est illicite). L'interdiction absolue de la publicité pour des médicaments ayant pour objet d'annoncer l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels doit donc être annulée. Pour ce qui concerne les pharmaciens, elle doit encore respecter l'interdiction de principe de faire de la publicité prévue à l'art. 22 al. 1 et 3 de la loi genevoise du 16 septembre 1983 sur l'exercice des professions de la santé, les établissement médicaux et diverses entreprises du domaine médical (ci-après: LEPS) (à ce propos voir ci-dessous, consid. 6).
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b) Cette solution s'impose d'autant plus que, selon l'avant-projet du 19 février 1997 de la loi fédérale sur les agents thérapeutiques (LAth) - qui a pour but de se substituer à la Convention intercantonale du 3 juin 1971 sur le contrôle des médicaments, laquelle n'est pas jugée entièrement compatible avec le droit communautaire (cf. rapport explicatif sur l'avant-projet du Département fédéral de l'intérieur, p. 6), il n'est pas prévu d'interdire la publicité destinée au public pour des médicaments annonçant l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages pécuniaires (cf. art. 48 al. 2 a contrario). En revanche, il est illicite d'octroyer, d'offrir ou de promettre des avantages pécuniaires aux personnes qui prescrivent ou remettent des médicaments (art. 48 al. 1 lettre a de l'avant-projet LAth). Il semble du reste en aller de même dans les pays membres de l'Union européenne (anciennement: Communauté économique européenne). D'après la Directive 92/28/CEE du Conseil, du 31 mars 1992, concernant la publicité faite à l'égard des médicaments à usage humain, publiée ![]() | 25 |
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b) Comme on l'a vu plus haut (consid. 2b non publié), le droit de faire de la publicité, qui découle de la liberté du commerce et de l'industrie, n'est pas absolu. S'agissant de la réclame faite par des personnes qui exercent une profession libérale (avocats, médecins, etc.), les cantons sont en droit de poser des règles plus strictes que celles qui sont applicables généralement aux commerçants et aux industriels proprement dits. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux avocats, ceux-ci sont tenus d'avoir une attitude digne et correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le public en général. Ils ne doivent pas user de moyens de publicité de nature à jeter le discrédit sur leur profession. Il est dès lors loisible aux cantons de leur interdire une publicité qui serait tapageuse, importune, mercantile ou trompeuse. Les mesures adoptées ne sauraient cependant aboutir en fait à une interdiction absolue de faire une réclame compatible avec la dignité professionnelle et l'ordre public et se rapportant, par exemple, à l'ouverture d'une étude.
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Pour délimiter ce qui est licite de ce qui ne l'est pas, il y a lieu de tenir compte des habitudes et des opinions généralement admises dans la profession et le canton (ATF 87 I 262 consid. 2; ATF 96 I 34 ss). Dans un arrêt rendu récemment à propos d'un avocat zurichois (ATF 123 I 12 consid. ![]() ![]() | 28 |
c) En tout état de cause, les pharmaciens ne sauraient faire de publicité à caractère purement commercial, allant au-delà de messages contenant des informations objectives et utiles au public (cf. CHRISTOF BERNHART, Die Werbebeschränkungen für wissenschaftliche Berufsarten als Problem der Grundrechte, thèse Berne 1994, p. 201/202). A l'instar des autres personnes exerçant une profession libérale, les pharmaciens doivent évidemment s'abstenir de toute publicité trompeuse, tapageuse et excessive; ils ne peuvent pas non plus user de moyens publicitaires pour vanter leurs mérites ou pour dénigrer leurs collègues ni commencer à comparer leurs prestations réciproques. Compte tenu de l'ensemble des circonstances décrites ci-dessus et notamment de la tendance actuelle à un certain assouplissement des règles concernant la publicité applicables aux professions libérales (cf. notamment BERNHART, op.cit., p. 214; HANS OTT, in Handbuch des Arztrechts, éditeur HEINRICH HONSELL, Zurich 1994, p. 232 ss concernant les médecins; à propos des avocats: DREYER, op.cit., ibidem et PFEIFER, op.cit., ibidem), on doit admettre que la publicité portant sur le prix des médicaments ou les éventuels rabais que le pharmacien est prêt à consentir par rapport au prix de base apparaît comme compatible avec la dignité professionnelle, d'autant qu'il s'agit d'informations objectives et utiles au consommateur. A noter en outre qu'une telle publicité porte plutôt sur l'aspect commercial que libéral de la profession de pharmacien. Et contrairement aux "spécialités de comptoir", soit les spécialités pharmaceutiques fabriquées par le pharmacien lui-même selon sa propre formule et vendues uniquement dans son officine (cf. art. 3 du règlement d'exécution du 25 mai 1975 de la Convention intercantonale adopté par l'Union intercantonale et art. 4 du règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la Convention intercantonale arrêté par le Conseil d'Etat genevois qui interdisent expressément la publicité pour de telles spécialités), les médicaments sont des produits finis qui peuvent être vendus dans toutes les pharmacies. Une publicité sur le prix est donc admissible dans la mesure où elle permet, comme en l'espèce, d'apprécier et de comparer objectivement l'ensemble de la prestation fournie et d'en donner une image ![]() | 29 |
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