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37. Estratto dalla sentenza 25 agosto 1999 della II Corte di diritto pubblico nella causa X. S.A. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino e A. S.A. (ricorso di diritto pubblico) | |
Regeste |
Art. 9 Abs. 1 - 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM); Art. 27 des Tessiner Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen; Rechtsmittel; staatsrechtliche Beschwerde; Notwendigkeit einer verwaltungsunabhängigen kantonalen Beschwerdeinstanz. |
Das in Art. 9 Abs. 2 BGBM vorgesehene Recht, eine Streitigkeit im öffentlichen Beschaffungswesen einer verwaltungsunabhängigen kantonalen Beschwerdeinstanz zu unterbreiten, steht sowohl den ortsfremden als auch den ortsansässigen Anbietern zu (E. 2). |
Mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1 OG) Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid der Tessiner Regierung, der von der kantonalen Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen als letztinstanzlich behandelt wird. Überweisung der Beschwerde an den Kanton Tessin, damit er der Beschwerdeführerin eine verwaltungsunabhängige Beschwerdeinstanz zur Verfügung stellt (E. 3). | |
Sachverhalt | |
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A. S.A., Lugano fr. 32'429.25
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B. S.A., Cadenazzo fr. 40'449.80
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C., Mendrisio fr. 43'166.60
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X. S.A., Pregassona fr. 44'559.60
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D. S.A., Giubiasco fr. 53'527.95
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E. S.A., Cadenazzo fr. 64'727.50
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A causa di un errore di calcolo l'offerta inoltrata di C. è stata stralciata dalla graduatoria.
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L'11 dicembre 1998 la Divisione delle risorse del Dipartimento cantonale delle finanze e dell'economia ha quindi risolto di aggiudicare le opere a concorso alla A. S.A., ditta prima classificata.
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B.- Il 23 dicembre 1998 la X. S.A. ha impugnato la suddetta decisione dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Il gravame è stato respinto con risoluzione del 10 febbraio 1999.
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Il Tribunale federale ha dichiarato l'impugnativa inammissibile ed ha rinviato gli atti al Cantone Ticino.
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Considerando in diritto: | |
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A livello ticinese, l'art. 27 cpv. 1 LApp prevede che contro le decisioni dipartimentali è dato ricorso al Consiglio di Stato, il cui giudizio - stante quanto stabilito dall'art. 27 cpv. 2 LApp - è definitivo. Ciò corrisponde d'altra parte a quanto indicato nella decisione impugnata, motivo per il quale la ricorrente ha contestato la medesima introducendo dinanzi al Tribunale federale il ricorso di diritto pubblico in esame, rilevando comunque come, al momento attuale, la legislazione vigente nel Cantone Ticino non preveda un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione, conformemente a quanto prescritto dall'art. 9 cpv. 2 LMI.
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b) Si pone dunque il quesito di sapere se una simile istanza ricorsuale si imponga in virtù del diritto federale e se la stessa non dovrebbe, semmai, pronunciarsi in merito alla presente vertenza prima di ![]() | 16 |
c) L'art. 9 LMI prescrive che le restrizioni concernenti il libero accesso al mercato, in particolare nel settore degli appalti pubblici, devono rivestire la forma di decisioni impugnabili (cpv. 1); il diritto cantonale deve prevedere perlomeno un rimedio giuridico presso un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione: le decisioni di quest'ultima sono definitive, fatta salva la possibilità di introdurre un ricorso di diritto pubblico davanti al Tribunale federale (cpv. 2). Qualora il rimedio di diritto cantonale o il ricorso di diritto pubblico si dovessero rivelare fondati ed è già stato concluso un contratto con l'offerente prescelto dal committente, allora l'istanza ricorsuale cantonale o il Tribunale federale sono unicamente tenute ad accertare in che misura la decisione impugnata viola il diritto federale (cpv. 3).
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La legge federale sul mercato interno è in vigore dal 1o luglio 1996. Tuttavia, per le norme concernenti i rimedi giuridici esperibili in materia di appalti pubblici (art. 9 cpv. da 1 a 3 e art. 5 LMI), l'entrata in vigore è stata posticipata al 1o luglio 1998. Il legislatore federale ha quindi assegnato ai Cantoni e ai Comunie, come pure agli altri ![]() | 18 |
d) Per quanto concerne più specificatamente il caso concreto, va innanzitutto rilevato che la procedura di concorso ha preso avvio, mediante la pubblicazione del bando, il 21 agosto 1998, allorquando era ormai già entrato in vigore l'art. 9 cpv. da 1 a 3 LMI ed era trascorso il citato termine di due anni per l'adeguamento della legislazione cantonale alle regole di procedura previste da detta disposizione. La ricorrente avrebbe pertanto dovuto disporre della possibilità di adire a livello cantonale un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione per censurare la pretesa illegalità della querelata decisione. Ciò non è avvenuto, dal momento che, come già rilevato in precedenza (cfr. consid. 2a), l'attuale legislazione ticinese in materia di appalti pubblici prevede unicamente la possibilità di contestare le decisioni dipartimentali dinanzi al Governo cantonale, il quale però non è certo un'autorità di giudizio che adempie il citato requisito d'indipendenza dall'apparato amministrativo statale. Occorre tuttavia ancora domandarsi se l'esigenza di disporre di un'istanza ricorsuale indipendente a livello cantonale valga anche per il caso in esame, dove tanto l'insorgente quanto le altre ditte offerenti hanno la loro sede nel Cantone Ticino, per cui la fattispecie non presenta nessuna connotazione intercantonale. A tale quesito dev'essere data risposta affermativa. La legge sul mercato interno ha in primo luogo per scopo di impedire che gli offerenti esterni possano essere discriminati allorquando si tratta di accedere ai mercati di altri Cantoni, rispettivamente, di altri Comuni (cfr. art. 3 LMI; FF 1995 I 1054-1055; COTTIER/WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in AJP 1995, pag. 1583). Giusta l'art. 1 cpv. 1 LMI, il diritto d'accedere liberamente e senza alcuna discriminazione al mercato vale in generale per ogni persona avente il proprio domicilio o la propria sede in Svizzera, e ciò indipendentemente dal fatto che, per rapporto ad una determinata situazione, la stessa intervenga quale offerente esterno o locale (ALBERTO CRAMERI, Das öffentliche Beschaffungswesen ![]() | 19 |
3. a) Stante quanto precede si deve dunque concludere che, in virtù del diritto federale, la presente vertenza andava previamente sottoposta al giudizio di un' istanza di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione. Di conseguenza il ricorso di diritto pubblico è inammissibile, a causa del mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 1 OG). Gli atti sono pertanto da rinviare al Consiglio di Stato ticinese, il quale, non appena possibile, trasmetterà a sua volta gli stessi all'istanza di ricorso indipendente che le competenti autorità cantonali dovranno designare, al fine di adeguare l'ordinamento ticinese alle esigenze di procedura dettate dall'art. 9 cpv. 2 LMI. Verosimilmente sarà il Tribunale cantonale amministrativo a dover fungere da autorità di giudizio indipendente, dal momento che il medesimo svolge già una simile funzione nei casi d'applicazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (cfr. art. 4 cpv. 1 ![]() | 20 |
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