Bestimmung der Rechtsnatur von Alpgenossenschaften (Gemeindeautonomie).
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Sachverhalt
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![BGE 132 I, 270 (271)](/dfr/gif/start.gif) Am 1. Juli 2005 erliess die Gemeindeversammlung der Politischen Gemeinde Schiers (GR) ein neues Weidgesetz. Damit wurde das entsprechende Gesetz vom 6. März 1986 total revidiert. Nach dem Weidgesetz von 1986 sind die gemeindeeigenen Alpen Drusa, Garschina, Mutta und Vordertamunt (Schuderser Älpli) - wie bereits zuvor - je einer Alpgenossenschaft zur Bewirtschaftung zugewiesen. Diese Genossenschaften mit den entsprechenden Namen Drusa, Garschina, Mutta und Schuders stammen offenbar aus dem 19. Jahrhundert und stehen in folgendem, engem Zusammenhang zu den Gemeindeteilen, den so genannten Fraktionen bzw. Nachbarschaften. Jede Fraktion ist einer Genossenschaft zugeordnet. Die Mitgliedschaft steht Personen mit landwirtschaftlichem Domizil in der betreffenden Fraktion offen.
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Das Weidgesetz vom 1. Juli 2005 regelt die Nutzung der Gemeindealpen neu. Es sieht eine Fusion der vier vorgenannten Genossenschaften zur öffentlichrechtlichen Weid- und Alpgenossenschaft Schiers vor. Die Gesetzesrevision bezweckt hauptsächlich, die Alpen neu zuzuteilen. Die vier Genossenschaften betreiben Milchkuhhaltung bzw. Sennereien. Ansässige Mutterkuhhalter hatten ![BGE 132 I, 270 (272)](/dfr/gif/start.gif) faktisch, bis auf wenige Ausnahmen, keine Möglichkeit, ihre Tiere auf den gemeindeeigenen Alpen zu sömmern, weil die beiden Kuhhaltungsarten offenbar aus betrieblichen Gründen nicht zusammen passen. In den letzten Jahren ist in der Gemeinde der Bestand an Milchkühen gesunken, während die Zahl der Mutterkühe stetig zugenommen hat. Nach dem neuen Weidgesetz soll die Alp Mutta zur Mutterkuhalp umgewandelt werden; die Milchkühe aus den vier fusionierten Genossenschaften sollen hingegen auf die übrigen drei Alpen verteilt werden.
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Die Alpgenossenschaften Drusa, Garschina und Schuders sowie je eines ihrer Mitglieder persönlich fochten das neue Weidgesetz mit Verfassungsbeschwerden beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden an. Dieses hiess die Beschwerden mit Urteil vom 4. April 2006 gut und hob den umstrittenen Erlass auf. Die von der Gemeinde zwangsweise angeordnete Fusionierung verstosse gegen die Eigentumsgarantie, weil es sich bei den betroffenen Alpgenossenschaften um privatrechtliche juristische Personen im Sinne von Art. 59 Abs. 3 ZGB bzw. Art. 26 ff. des bündnerischen Einführungsgesetzes vom 12. Juni 1994 zum ZGB (EGzZGB/GR; BR 210.100) handle. Bei diesem Ergebnis prüfte das Gericht keine weiteren Einwände der Beschwerdeführer gegen die neue Alporganisation.
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Die Politische Gemeinde Schiers hat mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des kantonalen Gerichtsurteils wegen Verletzung der Gemeindeautonomie verlangt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
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Aus den Erwägungen:
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4.1 Art. 59 Abs. 1 ZGB behält im Rahmen der Regeln über die juristischen Personen die öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten des Bundes und der Kantone vor. Art. 829 OR wiederholt diesen Vorbehalt für öffentlichrechtliche Genossenschaften. Nach Art. 59 Abs. 3 ZGB verbleiben Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften unter den Bestimmungen des kantonalen Rechts. Diese letztere Bestimmung bezieht sich auf Korporationen, die mit der land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung von Grund und Boden zusammenhängen; darunter fallen insbesondere Alpgenossenschaften (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das ![BGE 132 I, 270 (273)](/dfr/gif/start.gif) Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 132 f.; HANS MICHAEL RIEMER, in: Berner Kommentar, Systematischer Teil [ST] zu Art. 52-59 ZGB, N. 72; CLAIRE HUGUENIN, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2006, N. 21 zu Art. 59 ZGB; DENIS PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I/2 [Ergänzendes kantonales Recht], Basel 2001, N. 274 ff., 278; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Bern 2007, § 21 N. 2, 11). Im Anwendungsbereich von Art. 59 Abs. 3 ZGB können die Kantone regeln, ob sie derartige Körperschaften dem privaten oder dem öffentlichen Recht unterstellen (vgl. RIEMER, a.a.O., ST, N. 78; HUGUENIN, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 59 ZGB; PIOTET, a.a.O., N. 287 ff.).
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4.3 Die Abgrenzung ist in erster Linie anhand des gesetzten kantonalen Rechts vorzunehmen, ergänzend aufgrund des kantonalen Gewohnheitsrechts (vgl. PIOTET, a.a.O., N. 287; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 21 N. 16). Hilfsweise kann schliesslich auf allgemeine Grundsätze zur Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht zurückgegriffen werden (Subordinations-, Interessen-, Funktionstheorie); insoweit prüft das Bundesgericht in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall infrage stehen (BGE 128 III 250 E. 2a S. 253; BGE 109 Ib 146 E. 1b S. 149, je mit Hinweisen).
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Die Genossenschaften sind verpflichtet, Statuten aufzustellen, die den vom Gemeindevorstand erlassenen Normalstatuten nicht widersprechen dürfen; ausserdem bedürfen die Annahme und jede Änderung der Statuten zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Gemeindevorstandes (Art. 22). Art. 23 umschreibt, wer Mitglied in einer Genossenschaft werden darf. Alle Personen mit landwirtschaftlichem Domizil in der jeweiligen Fraktion der Gemeinde haben einen Anspruch auf die Mitgliedschaft in der entsprechenden Genossenschaft, sofern sie die in den Statuten festgehaltenen Voraussetzungen erfüllen (Art. 23 Abs. 2).
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In den aktuellen (genehmigten) Statuten der drei Genossenschaften, die allesamt aus dem Jahr 1987 stammen, wird für den Erwerb der Mitgliedschaft übereinstimmend Folgendes verlangt: landwirtschaftliches Domizil in der jeweils zugeordneten Gemeindefraktion, Entrichtung eines bestimmten Eintrittsgelds sowie eine schriftliche Beitrittserklärung. Zum Eintrittsgeld wird in allen Statuten bestimmt, dass es bei einem Austritt nicht zurückerstattet wird.
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5.3.1 Unter den Parteien ist unbestritten, dass die Alpgenossenschaften zwar seit über einem Jahrhundert bestehen, aber mutmasslich nicht vor 1863 entstanden sind; bis dahin war das Alpwesen Gemeindeangelegenheit (vgl. MATHIAS THÖNY, Schiers - Geschichte und Kulturgeschichte, 2. Aufl., Schiers 1995, S. 117; dieses Werk vermittelt bei S. 47 f. auch einen Überblick über die Alpteilungen zwischen Schiers und Grüsch, die erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts abgeschlossen worden sind; vgl. insbesondere zur Teilung der Alp Tamunt, bei der Vordertamunt an Schiers gelangte, HEINRICH MOOSBERGER, Die bündnerische Allmende, Diss. Zürich 1891, S. 72 ff.).
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![BGE 132 I, 270 (276)](/dfr/gif/start.gif) 5.3.4 Die ältesten kommunalen Rechtsquellen zu den Alpkorporationen, die bei den Akten liegen, stammen aus dem Jahr 1930. Dabei handelt es sich um die damalige Gemeindeverfassung und eine Vollzugsordnung der Gemeinde. Die damalige Gemeindeverfassung sah in Art. 27 vor, dass die Gemeindealpen seit uralten Zeiten den verschiedenen Nachbarschaften zur Nutzniessung überlassen seien und es vorläufig bei der bisherigen Übung bleibe. Sie bestimmte weiter, dass Bürger und in der Gemeinde Niedergelassene grundsätzlich in gleicher Weise, entsprechend dem Wohnsitz in einer Nachbarschaft (heute: Fraktion), zur Mitgliedschaft in den Alpgenossenschaften berechtigt waren und Neueintretende lediglich ein von der Gemeinde bestimmtes Eintrittsgeld zu bezahlen hatten. In der Verfassung war ebenso verankert, dass die Genossenschaften für die Alpverwaltung Statuten aufzustellen hatten, die der Genehmigung des Gemeinderates bedurften. Die Regelung der Bestossung wurde in den Ausführungsbestimmungen den einzelnen Genossenschaften überlassen. Im Rahmen der späteren Weidordnung von 1954 wurde präzisiert, dass dieser Punkt Inhalt der Genossenschaftsstatuten bilden müsse; in diesem Rahmen unterlag er nun der Genehmigung durch die Gemeinde.
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5.3.5 Die Gemeinden sind zur Schaffung öffentlichrechtlicher Alpkorporationen befugt (vgl. Art. 63 GG/GR und insbesondere die von 1974 bis 2000 geltende Fassung dieser Bestimmung [Art. 63 aGG/ GR]). Art. 65 GG/GR sieht in der heutigen Fassung die Aufsicht der Gemeinde über ausgelagerte Trägerschaften vor; die Fassung von 1974 bis 2000 präzisierte, zur Aufsicht gehöre, dass der Gemeindevorstand die Statuten dieser Genossenschaften zu genehmigen habe. Nach Art. 30 GG/GR, der unverändert in Kraft steht, sind zur Nutzung des so genannten Nutzungsvermögens der Gemeinde die in der Gemeinde wohnhaften Gemeindebürger und die niedergelassenen Schweizerbürger in der gleichen Weise berechtigt. Zum Nutzungsvermögen werden unter anderem die gemeindeeigenen Alpen gerechnet (ROLF RASCHEIN/ANDRI VITAL, Bündnerisches Gemeinderecht, 2. Aufl., Chur 1991, S. 159). Für die Nutzung von Weiderechten ist die Zahl der Tiere massgebend, die der Nutzungsberechtigte mit dem auf Gemeindegebiet geernteten Futter durchgewintert hat (Art. 31 GG/GR). Art. 32 aGG/GR (in der Fassung von 1974 bis 2000) legte fest, dass der Niederlassung das landwirtschaftliche Domizil in der betreffenden Gemeinde gleichgestellt sei, und definierte diesen Begriff (vgl. dazu RASCHEIN/VITAL, a.a.O., S. 165). Nach ![BGE 132 I, 270 (277)](/dfr/gif/start.gif) Art. 33 GG/GR hat die Gemeinde für die Gewährung der Nutzungen Nutzungstaxen oder Pachtzinse zu erheben.
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5.4 Es stellt daher keinen Zufall dar, dass die bei E. 5.1 aufgeführten Bestimmungen des kommunalen Weidgesetzes von 1986 dem kantonalen Gemeindegesetz in der damals geltenden Fassung entsprechen. In Art. 3 nimmt das Weidgesetz von 1986 bezüglich der Nutzungstaxen sogar ausdrücklich Bezug auf Art. 33 GG/GR. Die Vorgaben des kommunalen Rechts zum Mitgliederkreis und zum Umfang, in dem die Alpen wirtschaftlich genutzt werden durften, bezwecken offensichtlich die Umsetzung der übergeordneten kantonalen Vorschriften. Dies zeigt sich gerade in der Anknüpfung von Art. 23 des Weidgesetzes von 1986 an das landwirtschaftliche Domizil in der Gemeinde (Art. 32 aGG/GR, E. 5.3.5). Dieser Begriff war in der kommunalen Verfassung von 1930 noch nicht verwendet worden; dort war - entsprechend der damaligen kantonalen Regelung (E. 5.3.3) - nur die Rede von Bürgern und Niedergelassenen (E. 5.3.4). Das Verwaltungsgericht verkennt, dass der eigentliche öffentliche Zweck dieser Genossenschaften in der Offenhaltung der gemeindlichen Alpen für diejenigen Personen liegt, die gemäss althergebrachter Übung und nach dem späteren kantonalen Recht zur Nutzung berechtigt sind. Im Vergleich dazu erweist sich der private Nutzen, den die jeweiligen Mitglieder aus der Genossenschaft ziehen können, lediglich als Folge dieses öffentlichen Zwecks. Dem öffentlichrechtlichen Charakter der Genossenschaften tut es keinen Abbruch, dass die Mitgliedschaft heute nicht automatisch mit der Begründung des landwirtschaftlichen Domizils in der Gemeinde entsteht; es genügt, dass ein öffentlichrechtlicher Rechtsanspruch auf den Erwerb der Mitgliedschaft besteht. Ebenso wenig kann es - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - darauf ankommen, dass bei den fraglichen Korporationen kein Beitrittszwang der Nutzungsberechtigten vorgeschrieben ist.
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![BGE 132 I, 270 (278)](/dfr/gif/start.gif) 5.5.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, Art. 35 EGzZGB/GR beziehe sich auf kantonalrechtliche private Genossenschaften; dies folge aus der Stellung dieses Artikels im Abschnitt des EGzZGB/ GR über die Allmendgenossenschaften. Nach Auffassung des Gerichts könne sich eine Gemeinde die Genehmigung von Statuten einer Allmendgenossenschaft vorbehalten, ohne dass dies dem privatrechtlichen Charakter der Korporation abträglich sei. Mit anderen Worten lehnt das kantonale Gericht es ab, Art. 35 EGzZGB/GR als unechten Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts aufzufassen. Dabei stellt sich das Gericht aber in Widerspruch zu einem älteren eigenen Entscheid; dort hatte es Art. 49 des EGzZGB/GR vom 5. März 1944, die Vorgängerbestimmung von Art. 35 EGzZGB/ GR, lediglich als deklaratorischen Hinweis auf das öffentliche Recht behandelt (Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [PVG] 1973 Nr. 47, E. 2 S. 92). Weshalb das Gericht eine derartige Meinungsänderung vollzogen hat, ist aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich.
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5.5.3 Im Gegensatz zum System der freien Gesellschaftsbildung steht das so genannte Konzessionssystem (vgl. dazu aus Sicht des Bundesprivatrechts BGE 120 II 374 E. 4b S. 381). Bei Letzterem behält der Kanton die Genehmigung der Statuten privater kantonalrechtlicher Körperschaften durch eine Behörde vor (dazu RIEMER, a.a.O., N. 10a zu Art. 52 ZGB; PIOTET, a.a.O., N. 311; MEIER-HAYOZ/ FORSTMOSER, a.a.O., § 21 N. 19). Diesem Prinzip ist z.B. der Kanton St. Gallen gefolgt; eine behördliche Genehmigung der Statuten ist nicht nur für die Errichtung, sondern auch bei Statutenänderungen und der Körperschaftsauflösung erforderlich (ANDREAS KLEY-STRULLER, Kantonales Privatrecht, St. Gallen 1992, S. 104 f.).
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5.5.4 Wesensmerkmal privatrechtlicher Körperschaften ist nach dem bündnerischen Recht ihr Selbstbestimmungsrecht. Ein solches ![BGE 132 I, 270 (279)](/dfr/gif/start.gif) besteht dagegen bei öffentlichrechtlichen Körperschaften nur im Rahmen des öffentlichen Rechts. Den Vorschriften des EGzZGB/ GR über die Allmendgenossenschaften ist eine behördliche Statutengenehmigung fremd. Gemäss Art. 27 EGzZGB/GR wird die Freiheit dieser Gesellschaften, ihre Rechtsverhältnisse in den Statuten festzulegen, einzig durch diejenigen Bestimmungen begrenzt, deren Anwendung von Gesetzes wegen vorgeschrieben ist. Zum Erwerb der Mitgliedschaft bei Allmendgenossenschaften enthalten Art. 26 ff. EGzZGB/GR keine Bestimmungen (vgl. PRITZI, a.a.O., S. 95, 138 f.). Demgegenüber kommt bei den hier betroffenen Alpgenossenschaften als Mitglied nur infrage, wer die Voraussetzungen erfüllt, die von der Gemeinde aufgestellt bzw. mittelbar vom kantonalen öffentlichen Recht vorgegeben worden sind (vgl. E. 5.4).
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![BGE 132 I, 270 (280)](/dfr/gif/start.gif) 5.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die erörterten Vorgaben des bisher geltenden kommunalen Rechts an die fraglichen Alpkorporationen eindeutig für deren öffentlichrechtliche Natur sprechen. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts verstösst, wie gezeigt, gegen unumstrittene Rechtsgrundsätze und erweist sich als willkürlich.
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6. An diesem Ergebnis ändert der Umstand nichts, dass den beschwerdegegnerischen Alpkorporationen vermögenswerte Rechte zustehen. Art. 52 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 ZGB lassen es zu, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts gleich wie privatrechtliche juristische Personen über ein Vermögen - und damit auch über Immobiliarsachenrechte - verfügen können (vgl. TUOR/SCHNYDER/ SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 130; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2005, § 8 Rz. 12; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1290). Das Vorhandensein eines eigenen Vermögens erlaubt an sich keinen direkten Rückschluss auf die Rechtsnatur der Trägerschaft. Dennoch ist im Folgenden auf die im Streit liegenden Vermögensrechte einzugehen, weil die Beschwerdegegner daraus zumindest für einen Teil der Tätigkeit der Genossenschaften eine privatrechtliche Natur ableiten.
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6.2 Hingegen haben die Beschwerdegegner glaubhaft gemacht, dass die Politische Gemeinde Schiers den Genossenschaften Drusa ![BGE 132 I, 270 (281)](/dfr/gif/start.gif) und Schuders anfangs der 1990er Jahre je auf einer Teilfläche der ihnen zugewiesenen Alp ein selbstständiges und dauerndes Baurecht zur Errichtung von Alpgebäuden eingeräumt hat. Die Baurechte haben gemäss den bei den Akten liegenden Verträgen eine Laufzeit von 50 Jahren. Art. 28 des Weidgesetzes von 1986 sieht vor, dass die Alpgenossenschaften die Alpgebäude im Baurecht erstellen. Darauf konnte sich der Gemeindevorstand bei Abschluss der Verträge stützen; die Gültigkeit der Baurechtsverträge ist unbestritten.
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Die Beschwerdeführerin hat dazu im kantonalen Verfahren ausgeführt, zuvor hätten die Alpgebäude der Gemeinde selbst gehört; die Einräumung von Baurechten verändere die Rechtsnatur der Genossenschaften nicht. Demgegenüber behaupten die Beschwerdegegner eine zumindest teilweise private Rechtsnatur der Alpkorporationen in dem Umfang, als sie in den eigenen Gebäuden einen selbsttragenden Sennereibetrieb führen. Auch die aufwändigen Alpsanierungen seien vorwiegend dank Eigenleistungen der Genossenschafter bzw. Patenschaften Dritter zustande gekommen.
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