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49. Estratto della sentenza 2 maggio 1963 della II Corte civile nella causa Comune di Ascona e Azienda comunale dell'elettricità, Ascona, contro Fornera, Rusconi e Federico Fornera e figli. | |
Regeste |
Löschung einer Grunddienstbarkeit auf Anordnung des Richters. Art. 736 Abs. 1 ZGB. | |
Sachverhalt | |
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a.dare e mantenere libero il cavo della roggia comunale o dei mulini ed immettere all'imboccatura del cavo il quantitativo d'acqua corrispondente a quello necessario per far camminare una ruota da mulino (ordinaria o asinaria);
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b.consentire e permettere che gli attori derivino nel cavo tant'acqua ne può contenere il cavo stesso (cavo pieno).
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A contare dal 1932, in conseguenza sia dell'abbassamento (segnatamente per effetto dei lavori di correzione) dell'alveo della Maggia, sia della mancata manutenzione della roggia, la ditta F. Fornera e Co, proprietaria allora del mulino inferiore, dovette rinunciare a servirsi, per il funzionamento del macchinario, della forza idraulica della roggia e si allacciò alla rete di distribuzione dell'Azienda comunale di Ascona. Nel 1947, Fornera e Rusconi sciolsero la società e si ripartirono gli immobili, continuando ciascuno un proprio laboratorio di falegnameria. L'aumento del consumo di energia elettrica indusse il Comune di Ascona a chiedere agli utenti, già nel 1945, se sarebbero stati disposti a rinunciare ai diritti sanciti nel lodo del 26 giugno 1934, accettando in compenso una fornitura gratuita di una certa quantità di energia elettrica per un certo numero di anni. La richiesta di Fornera e Rusconi, espressa nel 1949 (130 000 franchi o la fornitura gratuita e perpetua di energia elettrica), fu considerata inaccettabile dal Comune.
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Nel catasto cantonale delle acque, pubblicato nel 1899 in virtù della legge del 17 maggio 1894 sulla utilizzazione delle acque con la quale il Cantone affermò la propria sovranità sulle acque dei laghi, dei fiumi e dei torrenti, è, in particolare, iscritto, per il territorio di Ascona, un diritto di derivazione di acqua dalla Maggia per il funzionamento di un mulino a favore di Giuseppe Farinelli: trattasi del diritto, di cui beneficiano ora i due convenuti Federico Fornera e Massimo Rusconi. Il 10 marzo 1949, il Cantone Ticino ha accordato alle Officine idroelettriche ![]() | 5 |
Presentemente, la roggia, sulla quale sono esercitate le servitù è ingombra di vegetazione e di materiali e, in qualche tratto, è addirittura franata e scomparsa. La presa di acqua si trova a circa m 1.50-2 al disopra dell'alveo della Maggia, progressivamente abbassatosi.
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B.- Il 5 novembre 1952, il Comune di Ascona e l'Azienda comunale dell'elettricità di Ascona scesero in giudizio, davanti al Pretore di Locarno-campagna. Nelle conclusioni, essi domandarono la cancellazione delle due servitù di acqua motrice e di roggia e la condanna dei debitori solidali Fornera e Rusconi a pagare fr. 11 097 per energia consumata dalla ditta Federico Fornera e Co dal 1945 al 1949, della ditta Federico Fornera e figli (costituita il 17 aprile 1948 tra Federico Fornera e i suoi figli) a pagare fr. 8810 25 per energia consumata dal 1950 al 1952 (primo semestre), di Massimo Rusconi a pagare fr. 11 495 15 per energia consumata dal 1950 al 1952 (primo semestre).
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Il Comune invocò l'art. 736, cpv. 1 CC, osservando che, per una modificazione della situazione del fondo serviente indipendente dalla volontà del proprietario del medesimo (abbassamento dell'alveo del fiume Maggia di circa m 1.50-2 al disotto della bocca di presa della roggia) e per la concessione di sfruttamento delle acque della Maggia accordata alla Ofima SA, la servitù sarebbe divenuta di impossibile esercizio e il fondo dominante avrebbe perso qualsiasi interesse alla medesima.
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I convenuti, opponendosi alla petizione, sostennero che l'energia elettrica era stata loro fornita gratuitamente in sostituzione, per intervenuta novazione del debito, dell'obbligo del Comune di mantenere efficiente la roggia, e contestarono che il diritto d'acqua sia divenuto di impossibile esercizio e abbia perso per essi ogni interesse presente e futuro: in via subordinata, essi chiesero la condanna del Comune a pagare 100 000 franchi più interessi quale prezzo per il riscatto della servitù e a rimborsare la spesa per ![]() | 9 |
Il Pretore respinse la domanda di cancellazione delle servitù e ammise le domande di pagamento dell'energia elettrica limitatamente al periodo dal 30 giugno 1951 (data valutata dal Pretore in funzione dell'intenzione espressa dal Comune il 4 aprile 1951 di scindere i suoi obblighi inerenti alla roggia dalla sua fornitura di energia elettrica) al 30 giugno 1952 a carico della ditta Federico Fornera e figli e di Massimo Rusconi.
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C.- Su appellazione di ambedue le parti, il Tribunale d'Appello ha concluso per la reiezione completa delle domande di causa degli attori.
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Sulla cancellazione della servitù, la Corte cantonale ha giudicato che non esiste l'impossibilità materiale di ripristinare l'efficienza della roggia: infatti, la roggia può essere rimessa in piena efficienza mediante il trasferimento dell'incile circa 100 metri più a monte con relativo prolungamento del canale, conformemente alla soluzione tecnica suggerita dai convenuti. La concessione di sfruttamento delle acque della Maggia data dallo Stato all'Ofima SA, poi, non crea ancora una totale e continua mancanza di acqua per la roggia comunale, ma soltanto limita l'esercizio della roggia. D'altronde, l'ipotesi che la conservazione della servitù iscritta a registro fondiario debba ormai servire soltanto come premessa alle pratiche di espropriazione e all'indennità incombenti alla società concessionaria delle acque della Maggia, giustificherebbe, già di per sè, l'opposizione alla domanda di cancellazione.
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Circa il pagamento dell'energia elettrica, la Corte cantonale ha ritenuto che nessun contratto di fornitura di energia elettrica era mai stato concluso fra le parti, mentre esisteva una inscindibile connessione tra quella fornitura e gli obblighi del Comune verso i titolari dei diritti sulla roggia: è, quindi, ingiustamente, violando le norme della buona fede, che il Comune pretende il pagamento della fornitura di energia elettrica fatta ai convenuti. La domanda ![]() | 13 |
D.- Contro la sentenza del Tribunale d'Appello, gli attori hanno interposto tempestivamente ricorso per riforma. Essi sostengono che la Corte cantonale, negando la perdita di ogni interesse per il fondo dominante a causa dell'impossibilità di esercitare la servitù, ha violato l'art. 736, cpv. 1 CC, che, dovendo costituire il correttivo per l'abrogazione dell'istituto della prescrizione estintiva, è da interpretare nell'interesse della libertà della proprietà. Nessuna convenzione prevede a carico del Comune l'obbligo di spostare la bocca di presa dell'acqua, decisive per l'onere di mantenimento, qualora la bocca di presa esistente non dia più alcuna utilità al fondo dominante, essendo la situazione dei luoghi e le circostanze al momento della costituzione della servitù. Tanto più che mancherebbe un interesse pubblico per imporre ai terzi, in via di espropriazione, il nuovo canale di prolungamento. Dopo la concessione di sfruttamento delle acque della Maggia e dei suoi affiuenti alla Ofima SA, uno spostamento della presa non si giustificherebbe più, perchè la Ofima SA può utilizzare (si può dire) l'intera portata del fiume. Anche un esercizio limitato della servitù sarebbe escluso. Oggetto dell'interesse di una servitù è l'esercizio del diritto conformemente al contenuto del titolo costitutivo, irrilevante essendo, per contro, un eventuale altro interesse. Circa le domande creditorie intese al pagamento delle forniture di energia elettrica dal 10 luglio 1951 al 30 giugno 1952, ossia nella misura riconosciuta dal Pretore e accettata dai ricorrenti, questi osservano che al 10 luglio 1951 l'impossibilità di uso del canale era già in atto e, quindi, i convenuti non potevano più fare assegnamento su un'ulteriore condiscendenza del Comune.
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E.- I convenuti chiedono, nelle loro osservazioni, la reiezione del ricorso. Nella forma, essi osservano che le ![]() | 15 |
Considerando in diritto: | |
1. In virtù dell'art. 736, cpv. 1 CC, il proprietario del fondo serviente può chiedere al giudice la cancellazione di una servitù quando questa abbia perso ogni interesse per il fondo dominante. In tal modo, si tende a favorire il più possibile la liberazione della proprietà immobiliare da oneri gravosi (RU 43 II 29, consid. 2). La disposizione, essendo di natura coercitiva, è applicabile anche alle servitù costituite prima dell'entrata in vigore del CC (RU 45 II 394, consid. 4). Nell'interpretazione data dalla giurisprudenza, la norma dell'art. 736 è considerata come un'applicazione dell'art. 2 CC nel senso che essa è valida limitatamente ai casi in cui, secondo i principi della buona fede, l'esercizio e il mantenimento della servitù non possono più essere giustificati o corrispondono a un abuso di diritto, cioè ai casi in cui una tale sproporzione esiste fra diritti e oneri che la resistenza del proprieterio del fondo dominante a concedere la cancellazione o il riscatto della servitù appaia come un atto di "chicane" (RU 50 II 467; 66 II 246 s.; 70 II 96, consid. 1). Costituendo l'art. 736 una violazione del principio generale "pacta sunt servanda", valido anche nel diritto delle servitù, e quindi, in sostanza, un caso speciale della clausola rebus sic stantibus, occorre che la diminuzione o la scomparsa dell'interesse sia dovuta a fatti avvenuti dopo la costituzione della servitù (70 II ![]() | 16 |
Questa giurisprudenza è giudicata troppo restrittiva da LIVER (Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Sachenrecht, n. 43-52 ad art. 736), secondo il quale il legislatore, nell'interesse della libertà della proprietà, ha attribuito all'art. 736 CC anche le funzioni della prescrizione e dell'usucapio libertatis.
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- l'abbassamento del letto del fiume Maggia per circa m 1.50 sotto la presa d'acqua, per cause non imputabili al Comune;
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- la concessione di sfruttamento delle acque della Maggia e dei suoi affluenti alla Ofima SA
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Come mezzi per rimediare all'abbassamento del letto del fiume Maggia sotto la presa d'acqua, l'ing. Melera - nella perizia del 13 dicembre 1947 prodotta dagli attori - indicava, pur sconsigliando il ripristino degli impianti: a. la costruzione di una briglia a carattere semipermanente attraverso il fiume, che, però, "non darebbe nessuna garanzia di resistere alla tracimazione provocata dalle frequenti e forti piene cui è soggetta la Maggia", b. la costruzione di uno sbarramento a carattere permanente, c. l'installazione di una pompa di sollevamento dell'acqua, che "non è consigliabile nè tecnicamente nè economicamente". A parte l'entità della spesa necessaria per le prime due soluzioni (oltre 100 000 franchi, rispettivamente oltre un milione: secondo l'ing. Melera), la sentenza ![]() | 21 |
Per contro, la Corte cantonale dichiara che i convenuti hanno dimostrato in causa la possibilità di rimettere in piena efficienza la roggia mediante il trasferimento della presa circa 100 metri a monte, con relativo prolungamento del canale, aperto o sotterraneo, conformemente al progetto allestito, il 17 marzo 1953, dall'ing. Ivo Buetti per conto dei convenuti. Questa dichiarazione della Corte cantonale è un accertamento di fatto che vincola il Tribunale federale (art. 63, cpv. 2 OG). Su questo punto, le critiche dei ricorrenti, contravvengono al divieto dell'art. 55, cpv. 1, lett. c OG. Nella deposizione testimoniale del 2 ottobre 1956, l'ing. Buetti ha precisato che il predetto prolungamento del canale sarebbe sito, in parte sul greto del fiume, di proprietà dello Stato, e, in parte, in zona boschiva, di proprietà del Patriziato di Losone, che l'importanza dei diritti d'acqua dei beneficiari della roggia giustificherebbe anche economicamente l'esecuzione dei lavori e che una soluzione quasi identica, seppure di proporzioni più ridotte, era già stata adottata in altro punto del fiume direttamente dall'Ofima SA Dal profilo giuridico, gli art. 691 CC e 148 LAC, già richiamati dalla Corte cantonale, consentirebbero tale soluzione; inoltre, la legge cantonale del 17 maggio 1894 riguardante l'utilizzazione delle acque, che è applicabile ai diritti acquisiti iscritti nel catasto dei diritti di acqua e alle nuove concessioni di diritti d'acqua, conferisce (art. 9, cpv. 1) al concessionario il diritto di espropriazione "per la costruzione delle opere e pel trasporto elettrico della forza"; d'altronde, lo Stato, che deve rispettare i diritti di acqua acquisiti dai convenuti, non avrebbe motivo di opporsi al passaggio sulla proprietà demaniale del nuovo canale di prolungamento.
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L'interesse immediato dei convenuti alla conservazione della servitù, afferma la sentenza impugnata, dipende dalla possibilità presente o futura di rimettere in efficienza la roggia, così da poter essi ricavare forza motrice per i loro ![]() ![]() ![]() | 25 |
4. La Corte cantonale afferma che, d'altronde, l'interesse dei convenuti alla conservazione della servitù sussiste altresì quale premessa alle pratiche d'espropriazione e all'indennità incombenti all'Ofima SA a causa della violazione dei diritti acquisiti iscritti nel catasto delle acque. Secondo la dottrina e la prassi, per interesse opponibile dal titolare di una servitù alla domanda di cancellazione, è inteso sì l'interesse del proprietario del fondo dominante (RU 70 II 96, consid. 3; LIVER, Kommentar, n. 53 ad art. 736), e non esclusivamente l'interesse nel senso di utilità per il fondo dominante, ma l'interesse all'esercizio della servitù secondo il suo contenuto (LIVER, Kommentar, n. 58 ad art. ![]() | 26 |
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6. Circa le domande creditorie, l'obiezione preliminare dei convenuti, secondo cui le domande di pagamento delle forniture di energia elettrica effettuate dall'Azienda comunale dell'elettricità di Ascona e tuttora litigiose (fr. 3109 90 più interessi e fr. 4712 80 più interessi) non raggiungerebbero ![]() | 28 |
In virtù dell'art. 47, cpv. 1 OG, "le diverse pretese fatte valere da un attore o da diversi liteconsorti in una causa civile per diritti di carattere pecuniario sono addizionate anche quando non si riferiscono al medesimo oggetto, purchè non si escludano a vicenda".
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L'art. 47 OG non distingue tra liteconsorzio materiale e formale e non pone condizioni quanto alla connessione tra le diverse cause, ma esige soltanto la cumulazione di più domande davanti all'istanza cantonale in un unico procedimento (RU 78 II 182, litt. a; BIRCHMEIER, pag. da 153 a 155).
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Nel caso in esame, le domande di pagamento tuttora controverse poste accanto alla domanda di cancellazione della servitù, che è una vertenza di carattere pecuniario (RU 54 II 51), superano indubbiamente gli 8000 franchi previsti nell'art. 46 OG.
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Nel 1936, l'Azienda posò un contatore a moneta, che poi rimosse. Ancora il rendiconto di gestione per il 1948, approvato dal Consiglio comunale, elencava la ditta Fornera e Rusconi fra gli enti, ai quali l'energia era fornita gratuitamente, nonostante che, nel 1946, era stata inviata una diffida di pagamento per gli arretrati dal 10 gennaio 1939 al 30 dicembre 1946.
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Nel 1945, la fornitura gratuita di energia per un dato quantitativo annuo era stata proposta dallo stesso Comune quale compenso per il riscatto dei diritti di roggia.
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Da queste e da altre circostanze, la Corte cantonale ha dedotto, come già il Pretore, che, attraverso tacite pattuizioni, ![]() | 35 |
L'esistenza di siffatti accordi, sia pure taciti e inespressi, tra le parti costituisce il risultato dell'apprezzamento di indizi, in particolare dei documenti, che è insindacabile da parte del Tribunale federale (art. 63, cpv. 2 OG; cfr. anche RU 85 II 455).
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Del resto, i ricorrenti non criticano tale accertamento dei giudici cantonali nè dicono che l'esistenza dell'affermato accordo costituisca una questione di diritto rivedibile da questo Tribunale.
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Essi sostengono che, qualificandosi in genere la fornitura di energia elettrica come contratto di vendita a prestazioni successive (ciò che è esatto: cfr. RU 76 II 107, consid. 5), i convenuti sarebbero, conformemente agli art. 211 ss. CO, debitori del prezzo. Non considerano, però, che tale obbligo di pagamento rimane, nella specie in esame, annullato appunto dalla circostanza, vincolante per il Tribunale federale, che la fornitura di energia doveva sostituire, nell'accordo fra le parti, il mancato funzionamento della roggia.
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Un'obbligazione da indebito arricchimento potrebbe sussistere qualora le forniture di energia elettrica abbiano superato, in valore, la forza idraulica che i convenuti avrebbero potuto ottenere, nel medesimo periodo, da un normale funzionamento della roggia. Infatti, i vantaggi dei titolari della servitù e gli obblighi del Comune quale proprietario del fondo serviente si identificavano con la forza idraulica ottenibile da un normale funzionamento della roggia. I ricorrenti non procedono, però, in via di indebito arricchimento, anzi negano che tali norme siano applicabili nè si sono curati di provare l'ammontare dell'eventuale eccedenza dell'energia elettrica fornita su quella che i convenuti avrebbero ricavato dall'esercizio della servitù conforme al suo contenuto.
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Il Tribunale federale pronuncia:
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