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13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Mai 1964 i.S. Diethelm gegen Schaeppi & Söhne. | |
Regeste |
Mäklervertrag (Art. 412 ff. OR). |
2. Umkehr der Beweislast wegen Bestehens einer Übung, wonach sich der Mäkler im Liegenschaftenhandel mangels anderer Abrede nur um den Nachweis einer Gelegenheit zu bemühen hat? Voraussetzungen, unter denen eine solche Übung beachtlich wäre. (Erw. 4). |
3. Inhalt der Abmachungen der Parteien. Notwendigkeit einer Einigung darüber, welche Tätigkeit (Nachweis einer Gelegenheitoder Vermittlung des Vertragsabschlusses) der Mäkler entfalten muss, um den Lohn zu verdienen. Äusserung des Willens durch schlüssiges Verhalten. Möglichkeit, nach Leistung des Nachweises einer Gelegenheit zu vereinbaren, dass der versprochene Lohn, falls der Vertrag mit dem Dritten zustande kommt, als Entgelt für diesen Nachweis zu zahlen sei. (Erw. 5-8). |
4. Herabsetzung des Mäklerlohns nach Art. 417 OR? (Erw.11). | |
Sachverhalt | |
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B.- Die Klage, mit welcher die Firma Schaeppi & Söhne von Diethelm einen Mäklerlohn von 3% der Kaufsumme oder Fr. 30'670.50 nebst 5% Zins seit 12. März 1962 forderte, wurde vom Bezirksgericht Zürich für den Betrag von Fr. 20'447.-- nebst Zins geschützt. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das beide Parteien appellierten, hat sie mit Urteil vom 22. November 1963 im vollen Betrage gutgeheissen.
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C.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, eventuell den Mäklerlohn nach Art. 417 OR herabzusetzen.
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Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
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Erwägungen: | |
1. Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler nach Art. 412 Abs. 1 OR den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. Der Mäklerlohn ist nach Art. 413 Abs. 1 OR verdient, sobald ![]() | 5 |
Im vorliegenden Falle ist nicht streitig, dass die Klägerin dem Beklagten auf Grund eines Provisionsversprechens die Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine seinen Wünschen entsprechende Liegenschaft nachgewiesen hat und dass der Vertrag zwischen dem Beklagten und Dr. Brunner infolge dieses Nachweises (und der darauf folgenden Verhandlungen) zustande gekommen ist. Anderseits steht fest, dass die Klägerin auf den Entschluss Dr. Brunners, die Liegenschaft dem Beklagten zu verkaufen, nicht eingewirkt, sondern die Führung der Verhandlungen mit Dr. Brunner ganz dem Beklagten überlassen und somit den Vertragsabschluss im Sinne von Art. 412/413 OR nicht vermittelt hat. Der Prozessausgang hängt also davon ab, ob der Nachweis der Kaufgelegenheit zusammen mit dem darauf zurückzuführenden Vertragsabschluss genügt, um den Anspruch der Klägerin auf einen Mäklerlohn zu begründen, oder ob hiefür ausserdem erforderlich gewesen wäre, dass die Klägerin den Abschluss des Kaufvertrages im angegebenen Sinne vermittelt hätte.
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2. Für sich allein genommen, könnte Art. 413 Abs. 1 OR nach seinem Wortlaut bedeuten, mangels einer abweichenden Vereinbarung der Parteien, wie sie nach Art. 19 OR vorbehalten bleibt, sei der Mäklerlohn beim Zustandekommen des Vertrags infolge der Tätigkeit des Mäklers stets verdient, gleichgültig, ob dieser nur die Gelegenheit zum Vertragsabschluss nachgewiesen oder ihn vermittelt habe. Wäre die erwähnte Bestimmung in diesem Sinne auszulegen, so hätte der Auftraggeber, der geltend machen will, er schulde den Lohn nur bei Vermittlung des Vertragsabschlusses, eine dahingehende Vereinbarung nachzuweisen. Im Falle des Misslingens dieses Beweises hätte er den Lohn auch dann zu zahlen, wenn der Mäkler nur durch den Nachweis der Gelegenheit dazu beitrug, dass der Vertrag zustande kam. Diese Auffassung vertreten der Sache nach BECKER (N. 5 zu Art. 412 OR) und GAUTSCHI ![]() | 7 |
Art. 413 OR ist jedoch im Zusammenhang mit Art. 412 OR zu lesen. Diese Bestimmung, die den Begriff des Mäklervertrags umschreibt, unterscheidet wie § 652 des deutschen BGB, dem der schweizerische Gesetzgeber bei Erlass von Art. 412 ff. OR im wesentlichen gefolgt ist (BBl 1909 III 753), zwei Grundformen der Mäklerei: die Nachweis- und die Vermittlungsmäklerei. Auf diese beiden Vertragsarten nimmt Art. 413 OR Bezug, indem er bestimmt, der Mäklerlohn sei verdient, sobald der Vertrag "infolge des Nachweises oder der Vermittlung" des Mäklers zustande gekommen ist. Je nachdem, ob Nachweis- oder Vermittlungsmäklerei vereinbart wurde, muss folglich der Vertragsabschluss dem Nachweis oder der Vermittlung des Mäklers zu verdanken sein, wenn dieser Anspruch auf den Lohn haben soll. Entsprechendes gilt, wenn dem Mäkler eine zwischen dem blossen Nachweis und der Vermittlung liegende Tätigkeit (z.B. das Zuführen eines Interessenten) aufgetragen wurde. Der Mäklerlohn wird also nur geschuldet, wenn das Zustandekommen des Vertrags darauf zurückzuführen ist, dass der Mäkler eine Tätigkeit von der Art, wie sie vereinbart wurde, entfaltet hat (in diesem Sinne REICHEL, Die Mäklerprovision, München 1913, S. 122/123; OSER/SCHÖNENBERGER N. 21 zu Art. 413 in Verbindung mit N. 13-18 zu Art. 412 OR; STAUDINGER, 11. Aufl. 1958, N. 1 und 35 Abs. 1 zu § 652 BGB; RGR-KOMMENTAR, 11. Aufl. 1959, N. 5 zu § 652 und N. 1 S. 668 zu § 653 BGB). Eine gesetzliche Auslegungsregel, wonach mangels einer abweichenden Vereinbarung blosse Nachweis- oder Zuführungsmäklerei als abgemacht zu gelten hätte, besteht nicht. Will der Mäkler den Lohn fordern, obwohl er den Vertragsabschluss nicht vermittelt, sondern nur die Gelegenheit dazu nachgewiesen oder seinem Auftraggeber den Vertragspartner zugeführt hat, so obliegt ihm folglich ![]() | 8 |
3. Zu Unrecht glaubt GAUTSCHI (N. 3 c der Vorbem. zu Art. 412 ff. OR), seine abweichende Ansicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts stützen zu können. In BGE 84 II 521 ff. hat das Bundesgericht zwar u.a. erklärt, der Lohnanspruch des Mäklers unterliege einer einzigen Bedingung: dass das Geschäft dank der Tätigkeit des Mäklers abgeschlossen wird; der Auftraggeber schulde den vereinbarten Lohn grundsätzlich infolge der Tatsache, dass er aus dem Ergebnis der Tätigkeit des Mäklers Nutzen zieht (S. 525); der Mäkler verpflichte sich nicht zu bestimmten, im voraus festgelegten Handlungen, sondern zur Ausübung einer Tätigkeit, die auf ein bestimmtes Ziel, nämlich darauf gerichtet ist, dem Auftraggeber einen Interessenten anzugeben oder die Verhandlungen als Vermittler zu führen; es stehe dem Mäkler frei, seine Tätigkeit nach seinem Gutfinden einzurichten und die ihm geeignet scheinenden Mittel zu verwenden (S. 527). In jenem Falle war aber nicht zu entscheiden, ob die Tätigkeit, die der Mäkler entfaltet hatte, ihrer Art nach geeignet sei, den Lohnanspruch zu begründen. Vielmehr war unbestritten, dass der Mäklerlohn grundsätzlich schon dann geschuldet war, wenn der Vertragsabschluss mit dem Angebot, das der Mäkler dem Käufer gemacht hatte, ![]() | 9 |
a) Im FalleBGE 40 II 527ff. war streitig, welche Tätigkeit der Kläger als Mäkler entfaltet haben müsse, um den vereinbarten Lohn beanspruchen zu können. Die Vorinstanz hatte angenommen, der Kläger habe mit der Zuführung eines Käufers (und gewissen Vorbereitungshandlungen zum Kaufabschluss) seinen vertraglichen Obliegenheiten genügt, weil die Beklagte eine Verpflichtung des Käufers zur Bewirkung des Vertragsabschlusses nicht ![]() | 10 |
b) InBGE 69 II 107untersuchte das Bundesgericht in erster Linie, welches der Inhalt des streitigen Mäklervertrags sei. Es erachtete als verbindlich festgestellt, dass der Mäklerlohn nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien "schon dann verdient sein solle, wenn der Mäkler ![]() | 11 |
c) InBGE 72 II 89entschied das Bundesgericht, die Klage wäre selbst beim Vorliegen eines Mäklervertrags abzuweisen, weil zwischen der Tätigkeit des Klägers und dem Zustandekommen des Kaufvertrags kein Kausalzusammenhang bestehe. Zur Begründung führte es u.a. aus, wenn man im Interesse des Klägers annehme, seine einzige Aufgabe habe darin bestanden, dem Auftraggeber einen Interessenten zu nennen, so habe er zu beweisen, dass er als erster den spätern Käufer als Interessenten bezeichnete und dass diese Angabe zum Zustandekommen des Vertrags beitrug. Diese Erwägung bestätigt, dass das Bundesgericht das Zustandekommen des Vertrags infolge des vom Mäkler geleisteten Nachweises für die Begründung des Anspruchs auf den Mäklerlohn schon bisher nur genügen liess, wenn sich die Obliegenheiten des Mäklers auf diesen Nachweis beschränkten.
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4. Im Anschluss an die zutreffende Erwägung, dass die Umschreibung der Aufgabe des Mäklers Sache der Parteivereinbarung sei, führt die Vorinstanz aus, beim Fehlen einer Abmachung über diesen Punkt sei "im Liegenschaftenhandel im Zweifel schon die Nennung eines ernsthaften Käufers bezw. die Zuführung eines solchen ![]() | 13 |
Demnach kann nicht angenommen werden, mit Rücksicht auf eine für die Parteien massgebende Übung, wonach der Mäkler mangels anderer Abrede nur Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen hätte, obliege dem Beklagten der Beweis, dass er sich die Vermittlung des Vertragsabschlusses ausbedungen habe. Vielmehr ![]() | 14 |
5. Als der Beklagte der Klägerin am 15. Juni 1961 für den Fall, dass der Kauf der Liegenschaft in Küsnacht zustande kommen sollte, eine Provision von 3% versprach, wurde nach dem angefochtenen Urteil die Frage, ob die Klägerin nur Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachzuweisen oder dessen Abschluss zu vermitteln habe, "unter den Parteien gar nicht ventiliert", sondern blieb offen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Es ist also nicht bewiesen, dass der Beklagte die Klägerin am 15. Juni 1961 ausdrücklich nur mit dem Nachweis einer Kaufgelegenheit beauftragt habe. Anderseits ist aber auch nicht dargetan, dass der Beklagte damals ausdrücklich die Vermittlung des Vertragsabschlusses verlangt habe. Die Vorinstanz stellt im Gegenteil fest, der Beklagte gebe heute zu, ein solches Begehren nicht gestellt zu haben, jedenfalls nicht am 15. Juni 1961. Es kann keine Rede davon sein, dass diese letzte Feststellung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2 OG (vgl. hiezu BGE 87 II 232 /33 mit Hinweisen) offensichtlich auf Versehen beruhe, wie in der Berufungsschrift behauptet wird. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz die vom Beklagten angerufene Aussage übersehen habe, wonach er der Zahlung der Provision "in der Annahme" zustimmte, Bergsma werde die Verhandlungen führen, und wonach er dies Bergsma "schon im Jahre 1958 gesagt" hatte. Ebensowenig hat die Vorinstanz den Wortlaut der von ihr als Beleg angeführten Protokollstelle verkannt, laut welcher der Beklagte erklärt hatte, er habe im Jahre 1961 nicht wiederholt, dass er auf die Vermittlung der Klägerin Wert lege. Vielmehr steht die Feststellung, dass der Beklagte zugegebenermassen jedenfalls am 15. Juni 1961 eine ![]() | 15 |
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Aus der festgestellten Tatsache, dass die Parteien diese Frage am 15. Juni 1961 nicht erörterten, folgt nicht ohne weiteres, dass eine Einigung darüber fehle. Vielmehr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere des frühern und des spätern Verhaltens der Parteien, zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Sinn eine solche Einigung zustande gekommen sei.
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7. Der Beklagte macht geltend, er habe mit der Klägerin schon im Jahre 1958 einen Mäklervertrag abgeschlossen oder ihr wenigstens einen Auftrag erteilt und sich dabei ausbedungen, dass die Klägerin die Verhandlungen mit einem allfälligen Verkäufer zu führen habe; bei dieser Abmachung sei es auch im Jahre 1961 geblieben; neu sei am 15. Juni 1961 nur vereinbart worden, dass nicht der Verkäufer, sondern der Beklagte die Provision zu zahlen habe. Mit dieser in der Berufungsschrift ausführlich begründeten Behauptung kann der Beklagte jedoch schon deshalb nicht durchdringen, weil nicht festgestellt ist, dass im Jahre 1958 abgemacht worden sei, die Klägerin habe den Vertragsabschluss in der angegebenen Weise zu vermitteln, und nicht geltend gemacht wird, die Vorinstanz habe einen ordnungsgemäss angebotenen Beweis ![]() | 18 |
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Die Vorinstanz beruft sich auf diese Tatsachen, um darzutun, dass auch nach dem 15. Juni 1961 nicht vereinbart worden sei, die Klägerin habe den Vertragsabschluss zu vermitteln. Die erwähnten Tatsachen erlauben aber darüber hinaus den positiven Schluss, dass zwischen den Parteien ein Vertrag zustande kam, wonach die Provision von 3% bei Zustandekommen des Kaufvertrags schon für den blossen Nachweis der Gelegenheit zu zahlen war.
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a) Hätte die Vorinstanz nicht zu Unrecht angenommen, im vorliegenden Falle sei blosse Nachweismäklerei zu vermuten und der Beklagte habe deshalb zu beweisen, dass Vermittlungsmäklerei vereinbart worden sei, sondern hätte sie sich davon Rechenschaft gegeben, dass die Klägerin die Beschränkung ihrer Aufgabe auf den blossen ![]() | 21 |
b) Es steht fest, dass die Klägerin dem Beklagten die Liegenschaft, die er in der Folge erwarb, am 15. Juni 1961 auf Grund seines damaligen Provisionsversprechens zeigte. Als dann die Klägerin am 22. Juni 1961 die vom Beklagten an diesem Tage verlangte Vermittlung des Vertragsabschlusses als nicht durchführbar bezeichnete, weil ![]() | 22 |
Wenn die Parteien das Provisionsversprechen vom 15. Juni 1961 nicht schon von Anfang an in diesem Sinne auffassten, muss also auf jeden Fall ihr späteres Verhalten nach Treu und Glauben dahin gedeutet werden, dass sie hierüber einig wurden.
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d) Der Beklagte wendet ein, nach dem 15. Juni 1961 sei der Abschluss eines Nachweismäklereivertrags begrifflich nicht mehr möglich gewesen, weil ihm die Kaufgelegenheit ![]() | 24 |
9./10. - (Einreden des Irrtums und der Täuschung) 11. - Nach Art. 417 OR kann der Richter, wenn für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschlusse oder für die Vermittlung eines Dienstvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart wurde, ihn auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen.
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Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind bei der Liegenschaftenmäklerei Provisionen von 1-2%, ausnahmsweise 3% für überbaute und 3-5% für unüberbaute Grundstücke üblich. Das Wort "ausnahmsweise" bezieht sich dabei entgegen der Auffassung des Beklagten nur auf die überbauten Grundstücke. Der von den Parteien vereinbarte Satz von 3% für Bauland überschreitet also das übliche Mass nicht.
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Wie die Vorinstanz weiter feststellt, ist es dem Beklagten dank der Tätigkeit der Klägerin gelungen, "eine einmalige Gelegenheit wahrzunehmen und ein seinen höchst persönlichen Wünschen offenbar bestens entsprechendes Liebhaberojekt zu erwerben"; ohne die Mitwirkung der Klägerin hätte er die Liegenschaft "nicht erhalten"; die Klägerin war "nur dank ihrer Organisation und ihren geschäftlichen Beziehungen in der Lage, ihm zu dienen."
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Unter diesen Umständen lässt sich der vereinbarte Mäklerlohn nicht als übermässig hoch bezeichnen. Dass die Tätigkeit, welche die Klägerin nach Erhalt des Provisionsversprechens ![]() | 28 |
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