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4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Februar 1971 i.S. Kanton Aargau gegen Kanton Zug. | |
Regeste |
Ersitzung einer an einem öffentlichen Gewässer bestehenden Fischenz. ZGB Art. 655 Ziffer 2, 662 und 781. |
2. Ausserordentliche Ersitzung gegenüber einem früher Berechtigten, insbesondere gegenüber einem vor über 100 Jahren säkularisierten Kloster (Erw. 3-5). |
3. Das Auskündungsverfahren gemäss Art. 662 Abs. 3 ZGB kann unterbleiben, wenn zum vornherein genau feststeht, wer als Berechtigter in Frage kommt, und dieser im ordentlichen Prozess um das Eigentum selber Partei ist (Erw. 6). | |
Sachverhalt | |
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B.- Im Zusammenhang mit der Einführung des eidgenössischen Grundbuchs im Kanton Zug, der eine Bereinigung der dinglichen Rechte vorauszugehen hat, machte das Grundbuchamt den Kanton Aargau darauf aufmerksam, dass er das Recht habe, die Fischenz als Dienstbarkeit zu Lasten der Reussparzelle GB Nr. 1 zur Eintragung anzumelden. Der Kanton Aargau machte von dieser Möglichkeit Gebrauch. In der Folge bestritt jedoch der Kanton Zug als Eigentümer der belasteten Reusshälfte den Anspruch des Kantons Aargau mit der Begründung, der Beschluss des Grossen Rates des Kantons Aargau vom 13. und 20. Januar 1841 auf Aufhebung des Klosters Muri habe sich nur auf das Kirchengut auf aargauischem Territorium beziehen können, nicht auch auf dasjenige im Kanton Zug.
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Da eine Einigung zwischen den beiden Kantonen nicht zustande kam, setzte das Grundbuchamt Zug dem Kanton Aargau mit Schreiben vom 20. Januar 1970 Frist zur gerichtlichen Geltendmachung der beanspruchten Fischenz an.
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C.- Am 19. Februar 1970 erhob der Kanton Aargau beim Bundesgericht Klage gegen den Kanton Zug und stellte folgendes Rechtsbegehren:
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"Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Kanton Aargau Eigentümer der Reuss-Fischenz von 1000 m unterhalb der Brücke Mühlau bis zur Lorzemündung auf der Zugerseite der Reuss (G.B. Parzelle Nr. 1, Hünenberg) ist, und es sei demgemäss das Grundbuchamt des Kantons Zug anzuweisen, das Fischenz-Recht des Kantons Aargau als selbständiges und dauerndes Recht zu Lasten der G.B. Parzelle Nr. 1 im Gemeindebann Hünenberg ins Grundbuch aufzunehmen.
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Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
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Zur Begründung machte der Kläger geltend, selbst wenn der Übergang der Fischenz auf ihn zufolge der Säkularisation des Klosters Muri nicht rechtsgültig gewesen sein sollte, habe er das seit über 128 Jahren unangefochten ausgeübte Recht durch Ersitzung erworben.
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Der Kanton Zug beantragt Abweisung der Klage.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung: | |
1. a) Der vorliegende Prozess wurde durch die Einführung des eidgenössischen Grundbuches im Kanton Zug ausgelöst. Der Anlage des Grundbuches hat die gemeindeweise Bereinigung der dinglichen Rechte vorauszugehen. § 24 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zug über die Bereinigung der dinglichen Rechte und die Anlage des Grundbuches vom 29. Juni 1940 bestimmt, falls im Bereinigungsverfahren zwischen den Beteiligten keine gütliche Einigung über Bestand, Inhalt, Umfang und Rang eines Rechts erzielt werden könne, sei - nach einem Einigungsversuch des Grundbuchverwalters - die rechtliche Erledigung herbeizuführen. Gestützt auf diese Bestimmungen wurde dem Kanton Aargau Frist angesetzt, die von ihm gegenüber dem Kanton Zug als Eigentümer der ![]() | 10 |
b) Gegenstand des Rechtsstreites ist die Frage, ob dem Kanton Aargau an der dem Kanton Zug gehörenden rechten Hälfte der Reuss im Abschnitt, der von einem Punkt 1000 m unterhalb der Reussbrücke in Mühlau bis zur Lorzeeinmündung reicht, eine Fischenz zustehe und ob diese als selbständiges und dauerndes Recht in das Grundbuch aufzunehmen sei. Der Kanton Zug bestreitet nicht, dass dem im Jahre 1841 vom Kanton Aargau säkularisierten Kloster Muri ein solches Recht zustand (über die Fischenz des Klosters Muri an der Reuss vgl. P. LEUTHARD, Die Fischereirechte im Freiamt und in Mellingen, Diss. Zürich 1928 S. 33 ff). Er macht jedoch geltend, der Kanton Aargau habe dieses Recht durch die entschädigungslose Verstaatlichung des Klostervermögens, wie sie mit der Säkularisation erfolgt sei, nicht rechtsgültig erwerben können. Die Fischenz sei in der Folge untergegangen, weil das Kloster Muri sie nicht mehr ausgeübt habe; eventuell sei sie aufgrund der vom 9. Januar 1969 datierten Abtretungserklärung des Abtes des Klosters Muri-Gries in Bozen, das als Rechtsnachfolger des säkularisierten Klosters Muri zu betrachten sei, auf den Kanton Zug übergegangen. Im vorliegenden Prozess ist daher sowohl über den Bestand des Fischereirechts als auch darüber zu entscheiden, ob dieses Recht dem Kanton Aargau oder dem Kanton Zug als Eigentümer des belasteten Grundstücks selber zusteht.
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c) Bei der streitigen Fischenz handelt es sich, wie noch näher auszuführen sein wird, um ein wohlerworbenes Privatrecht. Der Rechtsstreit stellt sich damit als eine zivilrechtliche Streitigkeit zwischen zwei Kantonen dar, die nach Art. 41 lit. a OG vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen ist...
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2. a) Unter einer Fischenz (auch Fischez, Fischereigerechtigkeit, Fischereigerechtsame oder emfach Fischereirecht genannt) ist das meist unter einer früheren Rechtsordnung entstandene, ausschliessliche, zeitlich und inhaltlich unbeschränkte Recht zu verstehen, sich die Fische in einem örtlich begrenzten Teil eines Gewässers unentgeltlich anzueignen (MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 53 zu Art. 655 ZGB, und R. BÜHLER, Die Fischereiberechtigung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1969, S. 120 mit ![]() | 13 |
b) Bei der streitigen Fischenz handelt es sich nun aber um eine solche an einem öffentlichen Gewässer, denn die Reuss ist nach § 86 Abs. 1 des Einführungsgesetzes des Kantons Zug zum ZGB eine öffentliche Sache. Gemäss Art. 664 Abs. 1 ZGB stehen die öffentlichen Sachen unter der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden. Die Rechtsverhältnisse an diesen Sachen sind daher grundsätzlich nach kantonalem Recht zu beurteilen (BGE 89 II 294 E. 2). Ob private Rechte an öffentlichen Sachen überhaupt bestehen können, richtet sich somit nach dem massgebenden kantonalen Recht, ebenso die Frage, ob und in welchem Umfang die öffentlichen Sachen den Regeln des Privatrechts unterstellt sind (MEIER-HAYOZ N. 82 zu Art. 664 ZGB).
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Das zugerische Recht lässt wohlerworbene Privatrechte an öffentlichen Gewässern ausdrücklich zu. Schon § 1 der ursprünglichen Vollziehungsbestimmungen des Kantons Zug zum Bundesgesetz betreffend die Fischerei vom 28. Oktober 1891 lautete folgendermassen:
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"Das Recht der Fischerei in den öffentlichen Gewässern steht - wohlerworbene Privatrechte vorbehalten - dem Staate zu."
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(Vgl. dazu auch die Freiburger Dissertationen von A. Iten, Die ehemaligen Fischerei-Rechte der Stadt Zug im Zugersee, 1920, S. 113 ff, und E. Zumbach, Die Fischereirechte des Aegerisees, 1922, S. 72 ff).
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Das heute geltende Gesetz über die Fischerei im Kanton Zug vom 25. Mai 1961 bestimmt in § 1 Abs. 1:
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Und § 4 Abs. 1 des gleichen Gesetzes lautet:
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"Die Fischerei in den öffentlichen Gewässern ist mit Ausnahme der Privatfischenzen Staatsregal."
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In § 8 ist sodann vorgesehen, dass Privatfischenzen in öffentlichen Gewässern durch den Kanton mit Zustimmung des Kantonsrates enteignet werden können.
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Nach § 86 Abs. 2 des zugerischen Einführungsgesetzes zum ZGB vom 17. August 1911 bedürfen "besondere Privatberechtigungen an den öffentlichen Sachen" allerdings der "ausdrücklichen staatlichen oder gemeindlichen Konzession". Damit soll aber wohl bloss gesagt werden, dass Privatrechte an öffentlichen Sachen neu nur noch mit Bewilligung des Staates oder der Gemeinde begründet werden können (was implizite auch eine Ersitzung vom Gemeinwesen ohne dessen Zustimmung bzw. nachträgliche Genehmigung ausschliesst). Hingegen kann diese Bestimmung nicht den Sinn haben, dass bereits bestehende, wohlerworbene Privatrechte untergehen, falls um eine Konzession dafür nicht nachgesucht oder eine solche nicht erteilt wird. Eine andere Auffassung wäre mit der Eigentumsgarantie kaum vereinbar. Die Konzession könnte nämlich für Fischenzen, die den Charakter wohlerworbener Rechte haben, ohne Verletzung der Eigentumsgarantie gar nicht verweigert werden. Aufgrund des zugerischen Rechts ist somit davon auszugehen, dass von alters her bestehende private Fischenzen an öffentlichen Gewässern unabhängig davon anerkannt werden, ob hiefür eine Konzession erteilt worden ist oder nicht.
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Lässt das Recht des Kantons Zug aber wohlerworbene Privatrechte an öffentlichen Gewässern zu, so ist auf diese Rechte grundsätzlich das Bundesprivatrecht anwendbar (MEIER-HAYOZ N. 82 ff, insbes. N. 83 zu Art. 664 ZGB; ITEN S. 113; ZUMBACH S. 74 ff; BÜHLER S. 123; BGE 88 II 502 /03). Die Anwendung der Regeln des ZGB auf Rechte, die aus einer früheren Rechtsordnung stammen, kann zwar, wie in BGE 88 II 503 hervorgehoben wird, zu gewissen Schwierigkeiten führen. Diese sind jedoch im Falle der Fischenzen nicht unüberwindlich. Eine Fischenz wie die streitige kann als übertragbares und vererbliches dingliches Nutzungsrecht aufgefasst werden, das der ![]() | 24 |
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Gemäss Art. 19 Abs. 1 der Anwendungs- und Einführungsbestimmungen zum ZGB richtet sich die Ersitzung vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an nach dem neuen Recht. Der Kanton Aargau macht nun allerdings geltend, die streitige Fischenz schon unter der Herrschaft des früheren Rechts ersessen zu haben. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, falls sich ergibt, dass die Ersitzung jedenfalls seit Inkrafttreten des ZGB eingetreten ist. Das setzt aber voraus, dass die Fischenz nicht schon vorher zufolge Nichtausübung durch das Kloster Muri untergegangen ist, wie der Kanton Zug geltend macht, der annimmt, das Kloster habe auf dieses Recht stillschweigend verzichtet.
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b) Es ist unbestritten, dass das Kloster Muri die Ausübung des Fischereirechts durch den Kanton Aargau von der Säkularisation des Klostervermögens an geduldet hat, ohne sich je dagegen zur Wehr zu setzen. Nur so ist es übrigens erklärlich, dass der Kanton Zug als Eigentümer der rechten Reusshälfte erst im Zusammenhang mit der Grundbuchbereinigung inne wurde, dass der Kanton Aargau das fragliche Recht seit mehr als 100 Jahren anstelle des Klosters Muri ausgeübt hat. Wenn aus dem passiven Verhalten des Klosters Muri rechtlich überhaupt etwas abgeleitet werden könnte, so noch eher eine stillschweigende ![]() | 27 |
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Insoweit jedoch der Kanton Zug mit seinem Hinweis auf § 86 Abs. 2 EG/ZGB geltend machen will, die Ersitzung eines privaten Rechts an einem öffentlichen Gewässer sei gar nicht möglich, geht er von einer falschen Voraussetzung aus. Es trifft an sich zwar zu, dass nach überwiegender Auffassung die Ersitzung dinglicher Rechte an öffentlichen Sachen nicht möglich ist (MEIER-HAYOZ N. 145 zu Art. 664 ZGB; HAAB N. 6 und 19 zu Art. 661 - 663 ZGB; ITEN S. 118;BGE 52 II 120/21. Anderer Meinung LIVER, N. 121 ff. zu Art. 731 ZGB). Es mag auch richtig sein, dass das zugerische Recht im besondern die Ersitzung solcher Rechte an öffentlichen Sachen nicht zulässt. Hier geht es jedoch um die Frage, ob ein unbestrittenermassen seit alters an einer öffentlichen Sache bestehendes Privatrecht durch Ersitzung auf einen neuen Inhaber übergehen konnte. Bei selbständigen und dauernden Rechten wie der streitigen ![]() | 29 |
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b) Die ausserordentliche Ersitzung von Grundstücken setzt ferner gemäss Art. 662 ZGB voraus, dass der Ersitzungsprätendent ![]() | 31 |
Zur Ersitzung tauglich ist der Besitz nach der Lehre aber dann nicht, wenn er durch Gewalt erworben wurde (MEIER-HAYOZ N. 14 zu Art. 662 und N. 18 zu Art. 661 ZGB mit Hinweisen). Nun verstiess zwar die (weitgehend entschädigungslose) Säkularisation des Klosters Muri und damit die Inbesitznahme der umstrittenen Fischereirechte durch den Kanton Aargau im Jahre 1841 offensichtlich gegen Art. 12 des Bundesvertrages von 1815, der den Fortbestand der Klöster und die Sicherheit ihres Eigentums garantierte (vgl. dazu HIS, Geschichte des neueren Schweizerischen Staatsrechts, Basel 1929, Band II S. 117 f und 632 ff; BÖLSTERLI, Die rechtliche Stellung der Klöster in der Schweiz, 1913, S. 25 ff, 32 ff, 51-59; HEUBERGER, Die aargauischen Pfrundgüter, Diss. Zürich 1908, S. 44 ff; BURCKHARDT, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. A., S. 484); doch wurde das Vorgehen des Kantons Aargau von der Tagsatzung schliesslich indirekt gebilligt, indem diese, nachdem sie sich mehrmals damit befasst und erfolglos versucht hatte, den Kanton Aargau zur Rückgängigmachung seines Schrittes zu veranlassen, am 31. August 1843 mit knapper Mehrheit beschloss, die ganze Klosterfrage endgültig aus Abschied und Traktanden fallen zu lassen. Eine Art stillschweigender Anerkennung erfuhr die Säkularisation dann auch durch die Gründung des Bundesstaates und die Bundesverfassung von 1848, in die keine dem Art. 12 des Bundesvertrages ![]() | 32 |
Hingegen bestreitet der Beklagte, dass der Besitz unangefochten gewesen sei, und führt an, das Kloster Muri habe gegen die Säkularisation seines Vermögens protestiert und das ihm zugefügte Unrecht auch später nie anerkannt. Darin kann jedoch keine Anfechtung im Sinne von Art. 662 ZGB erblickt werden, denn hiezu hätte es der Klageerhebung bedurft (MEIER-HAYOZ N. 23 zu Art. 661 in Verbindung mit N. 17 zu Art. 662 ZGB; HAAB N. 10 zu Art. 661-663 ZGB). Eine solche ist unbestrittenermassen nie erfolgt. Entgegen der Auffassung des Kantons Zug kann es im übrigen für die Bestimmung des Begriffs der Unangefochtenheit des Besitzes nicht auf das zugerische Recht ankommen, gegen dessen ordre public eine Ersitzung an säkularisiertem Gut verstossen soll. Die Voraussetzungen der Ersitzung sind vielmehr ausschliesslich aufgrund des ZGB zu beurteilen. Nach diesem hat der Kanton Aargau die streitige Fischenz während mehr als dreissig Jahren ununterbrochen und unangefochten als sein Eigentum besessen.
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6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die ausserordentliche Ersitzung der streitigen Fischenz durch den Kanton Aargau erfüllt sind und dieser somit das Eigentum an der rechtlich wie ein Grundstück zu behandelnden Fischenz jedenfalls auf diesem Wege erworben hat. Gemäss Art. 662 Abs. 3 ZGB darf die Eintragung des Ersitzenden als Eigentümer im Grundbuch jedoch nur auf ![]() | 34 |
LIVER weist im Zusammenhang mit seiner Besprechung von BGE 82 II 388 in ZBJV 94 (1958) S. 28 mit Recht darauf hin, dass es Fälle gibt, in denen das Auskündungsverfahren und die damit verbundene richterliche Eintragungsanordnung völlig überflüssig sind (eine Auffassung, die von MEIER-HAYOZ geteilt wird, vgl. N. 21 zu Art. 662 ZGB). Der Zweck der Auskündung besteht, wie LIVER zutreffend bemerkt, einzig und allein darin, den Berechtigten Gelegenheit zu geben, gegen das Begehren des Ersitzungsprätendenten um Eintragung Einspruch zu erheben und gerichtlich feststellen zu lassen, dass die Voraussetzungen der Ersitzung nicht gegeben sind. Wo jedoch zum vornherein genau festeht, wer als Berechtigter in Frage kommt, und der Betreffende im ordentlichen Prozess um das Eigentum selber Partei ist, wäre es völlig sinnlos, auf der Durchführung eines speziellen Auskündungsverfahrens bestehen zu wollen. Das ist hier der Fall. Zwar ist das einzig als Berechtigter in Frage kommende Kloster Muri-Gries selber nicht am Prozess beteiligt. An seiner Stelle ist jedoch der Kanton Zug getreten, der sich auf eine Abtretung der Fischenz durch den Abt dieses Klosters stützt und im vorliegenden Prozess als Beklagter auftritt. Ob das Kloster Muri-Gries in Bozen zivilrechtlich wirklich als Rechtsnachfolger des säkularisierten Klosters Muri betrachtet werden kann, mag offenbleiben. Verneinendenfalls wäre nämlich davon auszugehen, dass das durch die Säkularisation aufgehobene Kloster Muri entweder untergegangen ist, ohne einen Rechtsnachfolger zu hinterlassen, oder dass als Rechtsnachfolger der Kanton Aargau zu gelten hat, der im gegenwärtigen Prozess ebenfalls Parteistellung einnimmt.
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Erweist sich somit ein Auskündungsverfahren als überflüssig, ist der Kanton Aargau, da sämtliche Voraussetzungen der Ersitzung erfüllt sind, in Gutheissung der Klage als Eigentümer der Fischenz im Grundbuch einzutragen. Die Voraussetzungen zur Aufnahme des Rechts als Grundstück sind gemäss Art. 7 ![]() | 36 |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
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In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass dem Kanton Aargau an der unter der Hoheit des Kantons Zug stehenden Reusshälfte (Grundbuchparzelle Nr. 1, Hünenberg) im Abschnitt, der von einem Punkt 1000 m unterhalb der Reussbrücke in Mühlau bis zur Lorzemündung reicht, eine Fischenz zusteht. Diese ist als Dienstbarkeit zulasten der Parzelle Nr. 1, Hünenberg, im Grundbuch einzutragen und sodann im Sinne von Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB als Grundstück ins Grundbuch aufzunehmen.
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