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79. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 novembre 1988 dans la cause A. contre dame C. (recours en réforme) | |
Regeste |
Elterliche Gewalt über einen ausserhalb der Ehe geborenen Minderjährigen ausländischer Nationalität, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat (Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen). |
2. Gemäss der Haager Konvention, die auf dem Gebiete der Vertragsstaaten die Bestimmungen des Internationalen Privatrechts für das betreffende Rechtsgebiet ersetzt, sind die Schweizer Behörden als Behörden des gewöhnlichen Aufenthaltes des Minderjährigen zuständig, Massnahmen betreffend Zuweisung der elterlichen Gewalt zu treffen. Sie wenden dabei schweizerisches Recht an. Gemäss Art. 298 Abs. 1 ZGB steht die elterliche Gewalt der Mutter zu, wenn die Eltern nicht verheiratet sind. Das schweizerische Recht lässt es nicht zu, dass nicht miteinander verheiratete Eltern die elterliche Gewalt gemeinsam ausüben (E. 2). |
3. Das Ergebnis wäre nicht anders, wenn die Anknüpfung nach den autonomen Regeln des schweizerischen Rechts erfolgen würde (E. 3). | |
Sachverhalt | |
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Par décision du 14 mars 1988, la Chambre des tutelles a débouté A. de ses conclusions tendant à ce qu'il fût constaté que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro est partagée entre ses père et mère. Elle a admis en revanche les conclusions reconventionnelles de dame C. et a prononcé que cette dernière était la détentrice exclusive de l'autorité parentale et de la garde de Pedro. Un droit de visite a été reconnu au père et un curateur au sens de l'art. 308 al. 2 CC a été désigné dans le but de surveiller l'exercice de ce droit.
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B.- Par arrêt du 25 mai 1988, la Cour de justice, statuant en qualité d'autorité de surveillance des tutelles, a rejeté un recours de A. contre la décision de la Chambre des tutelles.
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C.- A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait notamment que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro fût partagée entre ses père et mère. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
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Dès lors, il y a lieu d'entrer en matière en ce qui concerne le partage de l'autorité parentale demandé par le recourant.
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Est mineur, aux termes de la Convention, "toute personne qui a cette qualité tant selon la loi interne de l'Etat dont elle est ressortissante que selon la loi interne de sa résidence habituelle" (art. 12).
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En l'espèce, l'enfant Pedro, né en 1979, est mineur aussi bien selon le droit suisse qu'en vertu de ses lois nationales, philippine et espagnole (OBERLOSKAMP, op.cit., p. 142). Il a sa résidence habituelle à Genève, où il vit avec sa mère. La Convention lui est donc applicable. Il s'ensuit que les autorités suisses, judiciaires ou administratives, sont compétentes pour prendre les mesures concernant l'octroi de l'autorité parentale. Elles appliquent le droit suisse (art. 1er et 2 de la Convention). Or, selon l'art. 298 al. 1 CC, si les parents ne sont pas mariés, l'autorité parentale sur l'enfant appartient à la mère. Le droit suisse n'admet pas l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés.
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Une dérogation au droit interne peut avoir lieu uniquement sur la base de l'art. 3 de la Convention, qui prescrit qu'un rapport d'autorité résultant de plein droit de la loi interne de l'Etat dont le mineur est ressortissant est reconnu dans tous les Etats contractants. L'autorité parentale sur l'enfant né hors mariage est un rapport d'autorité qui peut résulter de plein droit d'une loi nationale (OBERLOSKAMP, op.cit., n. 29-35 ad art. 3), comme c'est le cas actuellement en droit suisse (art. 298 al. 1 CC), alors que l'ancien droit n'attribuait l'autorité parentale à la mère non mariée que par décision expresse de l'autorité tutélaire (HENKEL, Die Anordnungen von Kindesschutzmassnahmen, thèse Zurich 1976, p. 265). En l'espèce, le recourant reconnaît lui-même qu'en droit espagnol, dans l'hypothèse de la séparation des parents, l'autorité parentale appartient au parent avec lequel vit l'enfant et que l'autre parent ne peut obtenir l'autorité parentale conjointement que par ![]() | 11 |
Cela dit, il n'est pas nécessaire d'examiner si le partage de l'autorité parentale est contraire à l'ordre public suisse (rappelé à l'art. 16 de la Convention), comme l'ont admis, à tort prima facie, la Chambre des tutelles et la Cour de justice.
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On peut encore relever que, selon l'opinion récente d'une partie importante de la doctrine, l'art. 3 de la Convention doit être interprété restrictivement et n'exclut pas sans plus la compétence des autorités de la résidence habituelle de l'enfant, prévue à l'art. 1er, lorsque l'intervention de ces autorités est exigée pour le bien de l'enfant (SIEHR, Das Haager Minderjährigenschutzabkommen und seine Anwendung in der neueren Praxis, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1982, p. 88, et Internationales Kindesrecht, RSJ 1982, p. 183; VON OVERBECK, loc.cit., p. 462-467; BAECHLER, loc.cit., p. 126/127 et les auteurs cités dans ces articles). Or, en l'espèce, on peut affirmer sans hésitation que, même s'il était prévu ex lege par le droit espagnol, le partage de l'autorité parentale ne serait pas conforme à l'intérêt de l'enfant. Dès lors, les autorités suisses du lieu de la résidence habituelle seraient autorisées à prendre d'autres mesures pour en empêcher la réalisation.
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L'art. 9 al. 1 LRDC soumet l'autorité parentale à la loi du lieu du domicile. Toutefois, il semble surtout viser les effets et, en particulier, la déchéance de la puissance paternelle (arrêt M. c. P., du 4 juillet 1969, non publié, et les références: v. l'extrait reproduit dans la SJ 1971, p. 550). Quoi qu'il en soit, la loi du lieu de domicile trouve application même si l'on considère l'attribution de l'autorité parentale comme un des effets de l'établissement du rapport de filiation. L'art. 8 LRDC, d'après lequel l'état civil d'une personne était régi par la législation et la juridiction du lieu d'origine, a été abrogé et remplacé par les nouveaux art. 8a à 8e. Selon l'art. 8e al. 1 ch. 1, la loi du pays du domicile des parents de l'enfant est applicable à l'établissement et à la contestation de ![]() | 15 |
L'arrêt de la Cour de justice du 16 juin 1982 (SJ 1983, p. 218 ss), cité dans le recours, fait une application erronée aussi bien du droit suisse que de la Convention, dont elle méconnaît le champ d'application, notamment la portée de la notion de mesures tendant à la protection de la personne ou des biens du mineur (art. 1er).
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