Bernhard X. klagte am 30. Dezember 1987 beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen Luise X.-C. auf Scheidung der Ehe. Am 16. Mai 1989 wurde die Klage gutgeheissen und die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB geschieden. Dieser Urteilsspruch wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 15. Dezember 1989 bestätigt. Dagegen erhebt Luise X.-C. Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Eventuell sei die Prozessfähigkeit des Klägers von Sachverständigen abzuklären und anschliessend über die Klage zu entscheiden. Mit einem weiteren Eventualantrag verlangt sie die Abweisung der Klage.

2. Die Beklagte verlangt erstmals vor Bundesgericht, dass auf die Scheidungsklage nicht einzutreten sei. Obwohl es sich dabei um ein neues Begehren handelt, kann trotz Art. 55 Abs. 1 lit. b OG ohne Bedenken darauf eingetreten werden. Das Bundesgericht hat schon wiederholt festgehalten, dass die fehlende Prozessfähigkeit von Amtes wegen berücksichtigt werden muss und auch noch im Berufungsverfahren geltend gemacht werden darf, selbst wenn im kantonalen Verfahren nichts dergleichen vorgebracht worden ist (BGE 48 II 29 E. 3; vgl. auch BGE 79 II 115 f. E. 3). Im vorliegenden Fall ist diese Einrede indessen bereits im Verlaufe des zweitinstanzlichen Verfahrens erhoben worden. Da die Beklagte diese Möglichkeit selbst noch im Berufungsverfahren gehabt hätte, soll es ihr nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie sich vor Appellationsgericht damit begnügt hat, die Abschreibung des Verfahrens oder die Klageabweisung zu verlangen und nun erstmals vor Bundesgericht ein förmliches Nichteintretensbegehren stellt.

3. Im folgenden ist darüber zu befinden, welche Auswirkungen die auf seiten des Klägers nach Einreichung der Scheidungsklage möglicherweise eingetretene Urteilsunfähigkeit auf den Fortgang des Scheidungsverfahrens nach sich zieht.

Das baselstädtische Appellationsgericht hat einleitend festgestellt, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageanhebung unbestrittenermassen urteilsfähig gewesen ist. Bei dieser Sachlage - so hat es gefolgert - müsse eine tatsächlich eingetretene Urteilsunfähigkeit ohne Einfluss auf den weiteren Verfahrensverlauf bleiben, denn es genüge, wenn der Wille zum Scheidungsbegehren im Zustand der Urteilsfähigkeit gefasst worden sei.

Die Beklagte wendet dagegen ein, die Urteilsfähigkeit des Klägers müsse als Voraussetzung seiner Prozessfähigkeit kraft Bundesrechts im Zeitpunkt des Urteils vorliegen und von Amtes wegen abgeklärt werden.

4. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass die Prozessfähigkeit als prozessuale Seite der Handlungsfähigkeit (vgl. Art. 14 BZP) abschliessend durch das Bundesrecht geregelt wird (BGE 98 Ia 324 E. 3; BGE 82 II 173; BGE 81 I 143 E. 3; BGE 77 II 9 E. 1; BGE 44 II 29 E. 3; BGE 42 II 555; vgl. die bundesrätliche Botschaft zum Entwurf des BZP vom 14. März 1947, BBl 1947 I S. 1003). Desgleichen ist ihr darin zu folgen, dass sich der Richter von Amtes wegen mit der Prozessfähigkeit der Parteien zu befassen hat und er ein Sachurteil dann nicht fällen darf, wenn es im Zeitpunkt der Urteilsfällung daran gebrechen sollte (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich, 1979, S. 220 ff., 229; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. Bern, 1988, Kap. 5 Rz. 32, S. 96, Kap. 7 Rz. 78, S. 147).

Für die vorliegend zu beurteilende Frage ist damit allerdings noch nichts gewonnen. Auch den handlungsunfähigen Personen (Art. 13, 17 ZGB) kann die prozessuale Durchsetzung ihrer Rechte nicht verwehrt werden, doch muss dies immer dann durch den gesetzlichen Vertreter geschehen, wenn ihnen die Fähigkeit vernunftgemässen Handelns abgeht (Art. 18 ZGB). Davon ausgenommen bleiben indessen diejenigen Rechte, die von Lehre und Rechtsprechung gemeinhin als absolut höchstpersönliche Rechte bezeichnet werden (vgl. etwa EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, Bd. I/2, 1976, N. 206 zu Art. 19 ZGB; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Basel 1967, S. 328; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A., Zürich 1986, S. 74). Für diese Rechte, deren Geltendmachung durch den Vertreter gemäss schweizerischer Rechtsauffassung wesensgemäss nicht in Frage kommt, wird den urteilsfähigen Unmündigen oder Entmündigten von Gesetzes wegen (Art. 19 Abs. 2 ZGB) beschränkte Handlungs- und Prozessfähigkeit zugestanden, womit sie Prozesse über solche Rechte selbst oder durch selbsternannte Vertreter führen dürfen (BGE 112 IV 10 E. 1). Diese Möglichkeit entfällt indessen bei den urteilsunfähigen Personen, weshalb diesen die gerichtliche Durchsetzung ihrer Rechte im Bereich der vertretungsfeindlichen absolut höchstpersönlichen Rechte schlechthin verschlossen bleibt (BGE 114 Ia 362 E. 7b/bb).

5. a) Ein urteilsunfähiger Ehegatte kann gemäss Art. 18 ZGB die Scheidung nicht wirksam verlangen. Angesichts der höchstpersönlichen Natur des in Frage stehenden Anspruchs hat die bisherige Rechtsprechung dem Vormund die Befugnis stets abgesprochen, anstelle seines Mündels die Scheidung zu betreiben (BGE 114 Ia 362 E. 7b/bb; 85 II 221; BGE 78 II 101; BGE 77 II 7; BGE 68 II 144; vgl. sodann BGE 51 II 541 ff., sowie 41 II 556). Wie es sich damit verhält, wenn sich die Urteilsunfähigkeit erst im Verlaufe des Scheidungsverfahrens einstellt, ist dem Bundesgericht - soweit ersehbar - noch nie zur Entscheidung unterbreitet worden. Hingegen hat es im Hinblick auf Art. 141 ZGB schon vor geraumer Zeit anerkannt, dass sich der urteilsunfähige Ehegatte einer Scheidungsklage durch seinen gesetzlichen Vertreter widersetzen lassen kann und letzterem hinsichtlich der Nebenfolgen auch ein selbständiges Antragsrecht zusteht (BGE 85 II 224; BGE 68 II 144). Im übrigen hat das Bundesgericht beim Scheidungskläger immer auch höhere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit gestellt als auf seiten der beklagten Partei, wo es bereits als genügend erachtet worden ist, wenn sie sich über den Inhalt des Rechtsstreits einigermassen Rechenschaft geben sowie den Entschluss fassen könne, sich der Klage zu widersetzen und an der Ehe festzuhalten (BGE 85 II 223; BGE 78 II 101; BGE 77 II 12).

Die bisherige Rechtsprechung gründet im wesentlichen in der Überlegung, dass die Klage auf Trennung oder Scheidung der Ehe auf dem persönlichen Willensentschluss des Ehegatten beruhen müsse. Wo ein solcher Entschluss zufolge fehlender Urteilsfähigkeit nicht möglich sei, könne niemals mit Sicherheit angenommen werden, wie sich der betroffene Ehegatte im Besitze seiner geistigen Kräfte entschieden hätte, abgesehen davon, dass eine solche Vermutung den allein massgebenden persönlichen Entschluss nicht zu ersetzen vermöchte (BGE 68 II 146 /147). Das Bundesgericht hat indessen gleichermassen die praktischen Gründe in seine Erwägungen miteinbezogen und mit Blick auf die im Bereich des Eheschutzes und des Kindschaftsrechts - insbesondere die Möglichkeit zur Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung gemäss altArt. 256 ZGB - vorhandenen Vorkehren erkannt, dass die Interessen des urteilsunfähigen Ehegatten auch ohne die Auflösung der Ehe hinreichenden Schutz erführen (BGE 68 II 148; zur Befugnis des Vormundes im Bereich des Güterrechts, vgl. BGE 50 II 439 f.).

b) Eine andere Auffassung als das Bundesgericht hat sich die I. Zivilkammer des Berner Appellationshofes zu eigen gemacht; mit rechtskräftigem Urteil vom 5. Oktober 1929 hat sie die in Vertretung des Urteilsunfähigen erhobene Scheidungsklage geschützt (ZBJV 66/1930, S. 514 ff., sowie SJZ 26/1929/30, S. 286).

Dieses Urteil mag insofern nicht erstaunen, als der Gesetzgeber die darin entschiedene Frage nicht ausdrücklich geregelt hat und mit Bezug darauf seit jeher verschiedene Auffassungen vertreten werden (vgl. bereits die kritischen Ausführungen von CURTI, in SJZ 1/1905, S. 5 f.).

aa) Verschiedene Autoren haben dafür gehalten, dass der Vormund mit behördlicher Zustimmung gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB das Klagerecht für den Urteilsunfähigen soll ausüben können (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. I, 2. A. Lausanne/Genf 1922, N. 386, S. 251 oben; KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. A. 1924, N. 17 zu Art. 407 ZGB, hat die Vertretung ausnahmsweise für denkbar gehalten; noch offengelassen in SJZ 12/1915, S. 12 f.; FRANZ GALLIKER, Die Ausübung der höchstpersönlichen Rechte durch den urteilsfähigen und den urteilsunfähigen Bevormundeten, Basler Diss. 1950, MaschSchr, S. 120 ff.; WERNER STOCKER, Fragen der prozessualen Handlungsfähigkeit des Nichtmündigen, in: Probleme und Ziele der vormundschaftlichen Fürsorge, Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Vereinigung schweizerischer Amtsvormünder, Zürich 1963, S. 197). Zuweilen ist die vertretungsweise Geltendmachung des Scheidungsanspruchs immerhin dann als zulässig erachtet worden, wenn ein absoluter Scheidungsgrund vorliegt (MARC JACCARD, La représentation des incapables privés de discernement dans l'exercice de leurs droits strictement personnels, Diss. Lausanne 1955, S. 61 ff.; kritisch dazu STOCKER, a.a.O., S. 198, Fn. 4), während andere einschränkend verlangt haben, dass die der Urteilsunfähigkeit zugrundeliegende Krankheit drei Jahre gedauert und mittels Gutachtens als unheilbar erkannt worden oder aber erst nach Anhebung des Scheidungsprozesses eingetreten sein müsse (JACQUES LADOR, Des droits strictement personnels, Diss. Lausanne (Besançon) 1933, S. 85/86).

bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung entspricht der von den älteren Autoren mehrheitlich geäusserten Meinung. Nach CURTI-FORRER (Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit Erläuterungen, Zürich 1911, N. 2 zu Art. 407, sowie SJZ 1/1905, S. 5/6) haben sich namentlich EGGER (Zürcher Kommentar, 2. A. 1930 bzw. 1936, N. 10 zu Art. 19 ZGB und N. 5 zum Art. 143 ZGB, mit weiteren Hinweisen), GMÜR (Berner Kommentar, 2. A. 1923, N. 15 f. zu Vorbemerkungen zum 4. Titel und N. 8 zu Art. 144 ZGB) und seither auch andere gegen die Zulässigkeit einer vertretungsweisen Geltendmachung des dem Urteilsunfähigen zustehenden Scheidungsanspruchs gewendet (vgl. auch WERNER BAUMANN, Die höchstpersönlichen Rechte des Bevormundeten, in ZVW 11/1956 S. 5; URSULA GONTERSWEILER-LÜCHINGER, Die Wahrung höchstpersönlicher Rechte handlungsunfähiger und beschränkt handlungsfähiger Personen, Zürcher Diss. 1955, S. 48; GROSSEN, a.a.O., S. 334, bei Fn. 22; sinngemäss auch GEORGES SAUSER-HALL, SJK Nr. 576, S. 7 oben).

cc) Demgegenüber scheint sich im jüngeren Schrifttum tatsächlich die Auffassung durchzusetzen, dass eine Änderung der Rechtsprechung angezeigt wäre und dem Vormund die Befugnis zuzuerkennen sei, im Namen des urteilsunfähigen Mündels die Scheidungsklage einzureichen (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 3. A. 1980, N. 46 und 53 zu Art. 143 ZGB, mit weiteren Hinweisen; offen bei EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 249 f. zu Art. 19 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. Bern 1986, Rz. 971, S. 261; weniger deutlich DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3. A. Bern 1985, Rz. 777, S. 147; ohne Begründung auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. A. Bern 1987, Rz. 12.15, S. 113; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. A. Zürich 1967, S. 204 in fine; demgegenüber noch die Vorauflage, S. 155 ff.; sinngemäss STETTLER, Droit civil, Représentation et protection de l'adulte, Freiburg 1989, Rz. 47 in fine, S. 29; anderer Meinung indessen RICHARD FRANK, Persönlichkeitsschutz heute, Zürich 1983, Rz. 369, S. 153). Anstoss zur Kritik an der Rechtsprechung gibt mitunter deren ungleiche Betrachtungsweise, indem sich der urteilsunfähige Ehegatte im Scheidungsprozess zwar in der Rolle des Beklagten durch einen Vormund vertreten lassen darf, nicht aber in derjenigen des Klägers (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel 1986, Rz. 175, S. 61). Aber auch ein Blick auf ausländische Gesetzgebungen macht klar, dass die vertretungsweise Geltendmachung des Scheidungsanspruchs nicht schlechterdings unmöglich sein muss (vgl. etwa für Frankreich: COLOMBET/FOYER/HUET-WEILLER/LABRUSSE-RIOU, Divorce, dictionnaire juridique, Paris 1984, S. 261 f.; LINDON/BERTIN/GUINCHARD, in Jur.-Clas., Stand 1989, Art. 247 bis 252-3, Fasc. 1/30, N. 53 ff.; für Deutschland: JOHANNSEN/HENRICH, Eherecht: Scheidung, Trennung, Folgen, Kommentar, München 1987, N. 33 zu § 1564 BGB und N. 7 zu § 607 ZPO).

6. Es fällt auf, dass die in der Lehre geäusserte Kritik an der hergebrachten Rechtsprechung zur Problemlösung kaum beizutragen vermag, zumal die abweichenden Meinungen mehrheitlich gar nicht begründet werden oder vereinzelt bereits als überholt gelten müssen (letzteres gilt namentlich für die von JACCARD vorgeschlagene Beschränkung der Vertretung auf die absoluten Scheidungsgründe, a.a.O., S. 61 ff.). Dass eine besondere Kategorie von Rechten anerkannt wird, die sich durch ihren hohen persönlichkeitsbezogenen Gehalt von allen andern Rechten unterscheidet, deren Ausübung indessen im Falle der Urteilsunfähigkeit des Rechtssubjekts nicht gewährleistet wird, bereitet in der Tat Unbehagen. Ebenso unbestreitbar bleibt freilich, dass sich auch das Verbot der vertretungsweisen Rechtsausübung unmittelbar aus der Persönlichkeit des Rechtsinhabers herleiten und rechtfertigen lässt. Gleichzeitig darf beigefügt werden, dass in Anbetracht der herrschenden relativen Betrachtungsweise, wonach die Urteilsfähigkeit einer bestimmten Person stets nur im Hinblick auf die in Frage stehende Handlung zu ermitteln ist, die Fälle eher selten bleiben dürften, in denen ihr Vorhandensein mit Bezug auf die Ausübung des Scheidungsanspruchs zu verneinen wäre (vgl. bezüglich Art. 97 ZGB: BGE 109 II 276 ff.; bezüglich des Scheidungsanspruchs: ZR 48/1949 Nr. 55, S. 96 ff.; ZBJV 92/1956 S. 233 f., kritisch HINDERLING, a.a.O., S. 204, zustimmend dagegen MERZ, ZBJV 96/1960, S. 399 anlässlich seiner Kritik an BGE 78 II 101 und BGE 77 II 12). Abgesehen davon, fehlt es nach wie vor an praktischen Gründen, die in diesem Bereich die Zulassung der gesetzlichen Vertretung gebieten würden. So kann etwa die Ehelichkeitsvermutung (Art. 255 ZGB) nach überwiegender Lehrmeinung durchaus vom gesetzlichen Vertreter angefochten werden (vgl. EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 252 zu Art. 19 ZGB; HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. II/2/1, 4. A. 1984, N. 37 zu Art. 256 ZGB, mit weiteren Hinweisen; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, Bd. III/II, 1, Freiburg, 1987, S. 188), und an den von der Rechtsprechung bereits früh aufgezeigten Möglichkeiten des Vormunds (vgl. bereits BGE 68 II 148; BGE 50 II 439), anstelle des urteilsunfähigen Mündels um Schutz der ehelichen Gemeinschaft nachzusuchen, hat sich auch nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts nichts geändert (vgl. insbesondere Art. 185 Abs. 3 ZGB; im übrigen DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, § 13 B, S. 155). Ob sich vor diesem Hintergrund eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung geradezu aufdrängt, mag bezweifelt werden. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall, wo sich das Problem in ganz anderer Form stellt, ohnehin nicht entschieden zu werden.

7. Nach Ansicht des Appellationsgerichts soll der Kläger seinen Entschluss, sich scheiden zu lassen, tatsächlich im Zustand der Urteilsfähigkeit gefasst haben. Die Beklagte hat dies nie angezweifelt und insbesondere auch nicht beanstandet, dass die Vorinstanz von der Einholung eines besonderen ärztlichen Berichts hiezu abgesehen hat.

a) Fehlte es in den vom Bundesgericht bislang beurteilten Fällen an jeglichen Hinweisen dafür, wie sich der betroffene Ehegatte zur Fortführung der Ehe stellen könnte, liegt hier eine klare Willensbekundung vor. Damit ist wenigstens eine Schwierigkeit beseitigt, denn es darf dem Kläger - anders als dem seit je Urteilsunfähigen - mit Sicherheit zugebilligt werden, dass er wenigstens im Zeitpunkt der Klage den eigenen Willen zur Scheidung gehabt hat (vgl. dazu BGE 68 II 147). Wohl ist einzuräumen, dass ein solcher Wille während des Prozesses, unter Umständen gar noch im Rechtsmittelverfahren, geändert werden und sich der Kläger zum Klagerückzug entschliessen könnte. Sofern sich sein Gesundheitszustand tatsächlich derart verschlechtert haben sollte, dass ihm mit Bezug auf das Scheidungsverfahren die Urteilsfähigkeit abgesprochen werden müsste, bleibt ihm freilich auch die Wahrnehmung dieses Rechts verschlossen.

Bei dieser Sachlage drängt sich unweigerlich die Frage auf, ob der Prozess - wie dies mitunter im Schrifttum befürwortet wird - einzustellen sei (so offenbar BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 52 zu Art. 143). Diese Verfahrensweise ist indessen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu verwerfen. Die Einstellung des Verfahrens entspräche dem prozessualen Vorgehen im Falle des Todes eines Ehegatten (vgl. BGE 51 II 541 f. E. 1; GULDENER, a.a.O., S. 144, Fn. 3). Der Tragweite des betroffenen Rechts und damit der nach wie vor existierenden Persönlichkeit des Rechtsträgers würde sie mitnichten gerecht; sie liesse sich insbesondere auch nicht mit einem allfälligen Sinneswandel der klagenden Partei begründen, dem zwangsläufig jede prozessrechtliche Erheblichkeit abgesprochen werden müsste. Gerade aus der hohen Persönlichkeitsbezogenheit des in Frage stehenden Anspruchs muss sich vielmehr ergeben, dass dem Scheidungswillen, wie ihn der Kläger im Besitze seiner geistigen Kräfte hinlänglich bekundet hat, nicht mit der Einstellung des Verfahrens begegnet werden darf, solange keine Anzeichen dafür vorliegen, die auf eine ernst zu nehmende Änderung dieses Willens schliessen liessen. Diese Auffassung steht zur bisherigen Rechtsprechung nicht in Widerspruch, sondern sie bleibt wie diese ganz dem Willen der betroffenen Persönlichkeit verpflichtet.

b) Vorliegend deutet nichts darauf hin, dass der Kläger von seiner klar geäusserten Scheidungsabsicht Abstand genommen haben könnte. Er hat an diesem Willen bewusstermassen bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens festgehalten und in der Folge auch von der Anfechtung des zivilgerichtlichen Urteils abgesehen. Seine Urteilsfähigkeit ist erst im späteren Verlaufe des zweitinstanzlichen Verfahrens angezweifelt und damit die Scheidungsfrage neu aufgeworfen worden. Im übrigen gebricht es vorliegend aber auch an Anhaltspunkten dafür, dass sich der gesetzliche Vertreter dem klar geäusserten Scheidungswillen des Klägers entgegengestellt hätte. Man kann daher die Frage ohne weiteres auf sich beruhen lassen, ob und inwieweit jener hinsichtlich des Scheidungspunktes ein selbständiges Antragsrecht ausüben könnte oder ob er lediglich über die Nebenfolgen der Ehescheidung verfügen dürfte.

Nach dem Gesagten hat somit das baselstädtische Appellationsgericht Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die bei Klageeinreichung vorhandene Urteilsfähigkeit und den in diesem Zustand unmissverständlich manifestierten Scheidungswillen des Klägers hat genügen lassen. Soweit es dem Antrag um Begutachtung keine Folge geleistet hat, liegt auch keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vor, weshalb auf das vor Bundesgericht wiederholte Begehren um Abklärung der Urteilsfähigkeit nicht einzutreten ist. Schliesslich ist der Beklagten entgegenzuhalten, dass von einer Bundesrechtsverletzung auch deshalb nicht die Rede sein kann, weil bei der Beurteilung der Zerrüttung nicht auf die Verhältnisse zur Zeit des Urteils abgestellt worden ist. Für diese Frage ist das kantonale Recht massgebend (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 142 ZGB), dessen Anwendung der Überprüfung des Bundesgerichts jedenfalls im vorliegenden Verfahren entzogen bleibt (BGE 116 II 90 E. 4b).

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann, unbegründet ist und das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt zu bestätigen ist.