1991:
| 16 |
16. Juli bis 31. Dezember
| 17 |
5 Monate 16 Tage
| 18 |
1992:
| 19 |
1. Januar bis 14. April
| 20 |
14. Juli bis 31. Dezember
| 21 |
9 Monate
| 22 |
1993:
| 23 |
1. Januar bis 13. April
| 24 |
14. Juli bis 31. Dezember
| 25 |
9 Monate
| 26 |
1994:
| 27 |
1. Januar bis 13. April
| 28 |
14. Juli bis 31. Dezember
| 29 |
9 Monate
| 30 |
1995:
| 31 |
1. Januar bis 14. April
| 32 |
3 Monate 14 Tage.
| 33 |
 Vor Bundesgericht ist nicht strittig, dass pro Jahr bzw. Saison höchstens neun Monate angerechnet werden können (vgl. Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO sowie Art. 18 Abs. 2 lit. c ANAG); soweit der Beschwerdeführer während eines Jahres länger in der Schweiz anwesend war, ist dies daher nicht massgeblich. Sodann beruft er sich zu Recht auch nicht mehr auf seinen Kurzaufenthalt im Jahre 1991; nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können nämlich Kurzaufenthalte in der Schweiz, die nicht zur Saisontätigkeit, sondern in anderem Zusammenhang bewilligt wurden, nicht auf die gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO erforderliche Anwesenheitsdauer angerechnet werden, auch wenn sie ordnungsgemäss sind (unveröffentlichte Urteile vom 8. Dezember 1995 i.S. A. und vom 21. Dezember 1995 i.S. K.).
| 34 |
Somit kommt der Beschwerdeführer in den vier letzten aufeinanderfolgenden Jahren vom Sommer 1991 bis zum Sommer 1995 auf insgesamt 36 Monate; im Sommer 1995 war er aber als Angehöriger des ehemaligen Jugoslawien nach dem neuen Art. 28 Abs. 1 BVO von der Umwandlung der Saisonbewilligung ausgeschlossen. Bis zum 31. Dezember 1994, an dem für ihn eine Umwandlung gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO in der alten Fassung letztmals möglich war, erreichte der Beschwerdeführer lediglich 32 Monate und 16 Tage; in jenem Zeitpunkt erfüllte er somit die für eine Umwandlung erforderlichen zeitlichen Voraussetzungen nicht. Selbst bei Berücksichtigung der praxisgemäss gewährten Toleranzfrist von sieben Tagen (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1990 i.S. P., in ZBl 92/1991, S. 310, E. 2a) verfehlt er die notwendige Anwesenheitsdauer bei weitem.
| 35 |
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er werde als sogenannter Wintersaisonnier im Vergleich mit Saisonniers, die ihre ganze Saison 1994 im Verlauf dieses Jahres absolvieren konnten, rechtsungleich behandelt. Seine Saison habe jeweils über das Jahresende hinaus gedauert. Es verletze das Gleichbehandlungsgebot, wenn für die einen Saisonniers, namentlich für die sogenannten Sommersaisonniers, eine Umwandlung aufgrund ihrer Saisontätigkeit in den Jahren 1991 bis 1994 möglich, für ihn aber wegen des Überhangs ins Jahr 1995 ausgeschlossen sei. Der Verordnungsgeber habe offensichtlich nicht an die Wintersaisonniers gedacht, weshalb die Begrenzungsverordnung übergangsrechtlich eine echte Lücke aufweise, die zu seinen Gunsten auszufüllen sei. Weiter ist der Beschwerdeführer der Ansicht, der angefochtene Entscheid verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, da er die Saison 1994 im guten Glauben angetreten habe, eine  Umwandlung sei bis Ende 1994 möglich. Sodann bedeute der Ausschluss von der Umwandlungsmöglichkeit eine unechte Rückwirkung neuen Rechts, was vor dem Willkürverbot von Art. 4 BV nicht standhalte. Dabei beruft sich der Beschwerdeführer unter anderem auf ein Schreiben des Bundesamts für Ausländerfragen vom 29. Juni 1995 an die Fremdenpolizeichefs der Kantone und des Fürstentums Liechtenstein.
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aa) Im erwähnten Schreiben des Bundesamts für Ausländerfragen steht unter anderem folgendes: "Was den Zeitpunkt des Verzichts auf die Umwandlungsmöglichkeit betrifft, drängt sich trotz bevorstehender Anpassung der Begrenzungsverordnung per 1. November 1994 ein Umwandlungsstopp erst per 31. Dezember 1994 auf, weil jene Saisonniers, deren Saison erst im November oder Dezember endet, ihre diesjährige Saison im guten Glauben angetreten haben, eine Umwandlung sei bis Ende 1994 möglich. Eine andere Lösung würde demnach eine Schlechterstellung gegenüber den übrigen Saisonniers bedeuten und letztlich dem Gebot von Treu und Glauben zuwiderlaufen."
| 37 |
Es ist fraglich, ob das an die Fremdenpolizeichefs der Kantone und des Fürstentums Liechtenstein gerichtete Schreiben eine verbindliche Aussage enthält, auf welche sich der Beschwerdeführer berufen könnte. Wie es sich damit verhält, kann aber offenbleiben. Die zitierte Passage bezieht sich einzig auf die Frage, wann der neue Art. 28 Abs. 1 BVO in Kraft treten sollte. Sie besagt nicht mehr, als dass die Umwandlungsmöglichkeit bis Ende 1994 gewährleistet werden müsse, weshalb der Umwandlungsstopp erst auf den 1. Januar 1995 in Kraft zu setzen sei, was später ja auch geschah. Die rechtlichen Folgerungen gälten somit, selbst wenn sie verbindlich wären, lediglich für diejenigen Saisonniers, welche die Umwandlungsbedingungen im November oder Dezember 1994 noch erfüllten. Der Beschwerdeführer, für den dies auch am 31. Dezember 1994 noch nicht zutraf, kann daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.
| 38 |
bb) Eine Sommersaison dauert regelmässig von März/April bis November/Dezember, läuft also gänzlich in einem Kalenderjahr ab. Das trifft insbesondere für die Baubranche zu. Andere Saisons sind dagegen jahresüberschreitend, d.h. sie dauern von Sommer bis Frühling bzw. von Herbst bis Sommer über das Jahresende hinaus. Schliesslich gibt es, namentlich im Gastgewerbe, auch geteilte Saisons; der Ausländer erreicht die maximale Anwesenheitsdauer von neun Monaten durch mehrmalige, in der Regel zwei, zeitlich getrennte Aufenthalte. Auf Anfang bzw. Ende der Saison  hat der Ausländer nur bedingt Einfluss; beides ist meist branchen- oder betriebsabhängig.
| 39 |
In BGE 111 Ib 161 (Stefanelli) hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der vergleichbaren Regelung im sogenannten Italienerabkommen (Abkommen vom 10. August 1964 zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderungen italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz; SR 0.142.114.548) entschieden, dass es eine unzulässige Ungleichbehandlung von Winter- und Sommersaisonniers bedeute, bei der Umwandlung strikt auf die vier letzten Kalenderjahre abzustellen; die Wintersaisonniers könnten diesfalls nie umwandeln, weil sie immer zwingend ein fünftes Kalenderjahr anschneiden müssen. In BGE 111 Ib 169 (Ogando) wurde zur damaligen Begrenzungsverordnung festgehalten, dass die mit dem Urteil in Sachen Stefanelli begründete Praxis auch dann gelte, wenn nur die letzte der vier Saisons jahresüberschreitend ist. Gemäss BGE 116 Ib 362 (Mendez-Lopez) zählen sodann, unter anderem aus Gründen der Rechtsgleichheit, für die vier massgeblichen Jahre nicht strikt 48 aufeinanderfolgende Monate, sondern es kommt lediglich darauf an, dass im Verlauf von vier aufeinanderfolgenden Jahren vier Saisons absolviert wurden.
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Die Sachverhalte, welche diesen Urteilen zugrundelagen, sind mit dem Umwandlungsstopp im vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Schloss die Praxis der Bundesbehörden, die das Bundesgericht damals als rechtsungleich beurteilt hat, eine Umwandlung für Wintersaisonniers unabhängig von den in Frage stehenden Jahren gänzlich aus, so gilt dies im vorliegenden Zusammenhang nicht. Bei Wintersaisonniers, die ihre vier Saisons und damit die Umwandlungsvoraussetzungen bis Ende 1994 erfüllten, war eine Umwandlung möglich; die Neuregelung hindert nur solche, die ihre letzte massgebliche Saison nicht bis zum 31. Dezember 1994 abgeschlossen haben, an einer Umwandlung. Ist der Umwandlungsstopp als solcher aber zulässig, muss er zu irgendeinem bestimmten Zeitpunkt auch greifen können. Läge einzig darin eine unzulässige Ungleichbehandlung, dass die Wintersaisonniers 1991/1992-1994/1995 im Unterschied zu den Sommersaisonniers 1991-1994 von der Umwandlung ausgeschlossen sind, könnten sich nachher auch die Sommersaisonniers 1992-1995 auf den Vergleich mit den Wintersaisonniers 1991/1992-1994/1995 berufen usw. Damit würde eine Zäsur überhaupt unmöglich. Daran hätte auch eine ausdrückliche Übergangsregelung nichts geändert, die zwar denkbar gewesen wäre, worauf der Bundesrat aber verzichtet hat.
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 Da der Umwandlungsstopp als solcher vor der Rechtsgleichheit standhält (vgl. E. 2b), verletzt der angefochtene Entscheid das Gleichbehandlungsgebot nicht. Weil sodann eine Übergangsregelung im Sinne des Begehrens des Beschwerdeführers die angerufene Problematik nur verschieben, nicht aber lösen würde, ist auch nicht ersichtlich, dass übergangsrechtlich eine echte Lücke vorliegt, wie dieser behauptet.
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cc) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht der aus Art. 4 BV abgeleitete Grundsatz von Treu und Glauben dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung ist insbesondere, dass sich das Verhalten der Behörden auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht (BGE 117 Ia 285 E. 2b mit Hinweisen). Bei Änderungen von Erlassen trifft dies nur selten zu. Der Vertrauensgrundsatz bindet zwar auch den Gesetzgeber, vermag Änderungen generell-abstrakter Regelungen aber nur unter besonderen Voraussetzungen zu verhindern (vgl. BGE 118 Ib 367 E. 9a S. 379). Namentlich trifft dies zu, wenn in wohlerworbene Rechte eingegriffen wird (vgl. BGE 118 Ia 245 E. 5 S. 255) oder sich der Gesetzgeber über frühere eigene Zusicherungen hinwegsetzt, welche den Privaten zu nicht wieder rückgängig zu machenden Dispositionen veranlasst haben (vgl. BGE 112 Ib 249 E. 4 mit Hinweisen sowie BGE 114 Ib 17 E. 6b; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 219 f.; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 62 f.).
| 43 |
Weder verfügte der Beschwerdeführer über ein wohlerworbenes Recht auf Umwandlung, noch hat der Bundesrat - noch im übrigen eine andere Bundesbehörde - je verbindlich zugesichert, er bzw. alle Wintersaisonniers 1994/1995 könnten ihre Saisonbewilligung nach Abschluss der Saison 1994/1995 noch umwandeln. Solches lässt sich auch nicht aus der alten Fassung der Begrenzungsverordnung ableiten, sah diese doch lediglich die Möglichkeit der Umwandlung vor, wofür sie auch die Voraussetzungen festlegte; ein Anspruch auf Umwandlung bestand indessen nie. Unter diesen Umständen fehlt es bereits an einer massgeblichen Vertrauensgrundlage, auf welche sich der Beschwerdeführer berufen könnte. Im übrigen zeichnete sich die Neuordnung seit geraumer Zeit ab; spätestens seit Mai 1994 war sie detailliert öffentlich angekündet (vgl. Amtl.Bull. 1994 N 1266). Der Beschwerdeführer, der seine letzte Saison im Juli 1994 antrat, durfte daher  nicht mehr davon ausgehen, die alte Regelung gelte für ihn unverändert weiter. Eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes gemäss Art. 4 BV liegt schon aus diesen Gründen nicht vor. Damit kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer allein deshalb, weil er sich 1994 erneut für neun Monate als Saisonnier in der Schweiz engagieren liess, nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen im Sinne der Rechtsprechung getroffen hat.
| 44 |
dd) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bietet das aus Art. 4 BV abgeleitete Rückwirkungsverbot grundsätzlich nur Schutz vor der Anwendung gesetzlicher Ordnungen, die an ein Ereignis anknüpfen, das vor deren Erlass abgeschlossen worden ist. Eine unerlaubte Rückwirkung liegt hingegen nicht vor, wenn der Gesetzgeber auf Verhältnisse abstellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Es ist somit nicht verboten, zeitlich offene Dauersachverhalte für die Zukunft neuen Rechtsfolgen zu unterstellen, sofern dem nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (vgl. BGE 119 Ia 254 E. 3; BGE 116 Ia 207 E. 4a; BGE 113 Ia 412 E. 6 S. 425; GYGI, a.a.O., S. 111 f.; MÜLLER, a.a.O., Rz. 74 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 62 ff., Rz. 266 ff.).
| 45 |
Auch wenn der Beschwerdeführer durch die Verordnungsnovelle in seinen Chancen auf eine Umwandlung beeinträchtigt worden ist, wirkt die Neuregelung doch nicht in unzulässiger Weise zurück. Da er bei deren Inkrafttreten die erforderliche Anwesenheitsdauer noch nicht erreicht hatte, war der geregelte Sachverhalt nicht abgeschlossen. Eine echte und damit grundsätzlich verbotene Rückwirkung würde nur vorliegen, wenn dem Beschwerdeführer die Umwandlungsmöglichkeit genommen würde, obwohl er vor dem 31. Dezember 1994 die damals geltenden Voraussetzungen erfüllt hatte. Dies trifft indessen nicht zu. Da dem Beschwerdeführer auch kein wohlerworbenes Recht zusteht, ist nicht ersichtlich, weshalb die Auswirkung der Neuregelung als unechte Rückwirkung unzulässig sein sollte.
| 46 |
4. a) Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO sieht in Abweichung von den strengen Voraussetzungen der Grundregel von lit. a die Umwandlung der Saisonbewilligung bei schwerwiegenden persönlichen Härtefällen vor. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Annahme eines Härtefalles wesentlich, dass die allfällige Verweigerung der Umwandlung den betroffenen Ausländer besonders hart träfe. Der Grund dafür kann sowohl in  den Ursachen, die ihn daran hinderten, den zeitlichen Erfordernissen von Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO nachzukommen, als auch in den persönlichen Folgen der Nichtumwandlung liegen. Dabei ist unter anderem massgeblich, ob der Saisonnier die Umstände, welche die Erfüllung der Umwandlungsvoraussetzungen verhinderten, selbst verschuldet oder verursacht hat. Weiter ist die Tragweite der Auswirkungen des negativen Verfahrensverlaufes für den Betroffenen mit zu berücksichtigen (Urteil vom 7. Dezember 1990 i.S. P., in ZBl 92/1991, S. 310, E. 2c).
| 47 |
b) Den von der Rechtsänderung betroffenen Saisonniers lässt sich grundsätzlich nicht vorwerfen, dass es ihnen nicht mehr gereicht hat, die Umwandlungsvoraussetzungen vor Inkrafttreten der Verordnungsnovelle noch zu erfüllen. Dies ist jedoch durch die generell-abstrakte Verschärfung der Voraussetzungen durch den Verordnungsgeber bedingt, welche nach einheitlichen Kriterien für einen weiten Personenkreis gilt, weshalb sie nicht den Ausschlag für eine individuelle Härte geben kann. Im übrigen hat sich die Neuordnung seit geraumer Zeit abgezeichnet (vgl. 3b cc). Zugunsten der betroffenen Saisonniers kann immerhin berücksichtigt werden, dass sie die Möglichkeit der Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung nunmehr endgültig verlieren und ihre Chance grundsätzlich gering ist, von allfälligen Auffangmassnahmen der Behörden - wie sie im Massnahmenpapier des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit und des Bundesamtes für Ausländerfragen vom 1. Juli 1994 über die weitere Regelung für Saisonniers aus dem ehemaligen Jugoslawien skizziert sind - zu profitieren. Diese vom Bundesrat gewollte Erschwerung gilt jedoch für sämtliche Betroffenen, namentlich die Bürger des ehemaligen Jugoslawien, in gleicher Weise. Auch wenn sie subjektiv als hart empfunden werden mag, bildet sie für sich allein nicht eine persönliche Härte im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO, würde doch sonst die Verordnungsrevision über die Härtefallklausel praktisch weitgehend wieder rückgängig gemacht (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1995 i.S. K. und vom 12. Oktober 1995 i.S. M.).
| 48 |
Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass in Einzelfällen die veränderte Rechtslage zu einer persönlichen Härte führt. Das muss sich aber aus den besonderen Verhältnissen und aufgrund einer gesamthaften Würdigung des Einzelfalls ergeben (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1995 i.S. K.). Namentlich kann dies zutreffen, wenn der Saisonnier in zeitlicher Hinsicht nur äusserst knapp - sozusagen "auf der Ziellinie" - gescheitert ist, wenn also sein Überhang ins Jahr 1995 nur ganz kurz  ausfällt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet zwar der Umstand, dass ein Saisonnier die zeitliche Voraussetzung zur Umwandlung nur knapp verpasst, für sich allein noch keinen Härtefall (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Januar 1994 i.S. I.). Im vorliegenden Zusammenhang trat der Umwandlungsstopp für die betroffenen Saisonniers aber in Kraft, obwohl die letzte Saison noch andauerte und - später - auch abgeschlossen wurde. Hinzu kommt, dass der Ausschluss von der Umwandlungsmöglichkeit endgültig sein wird. Insofern kann eine besondere Härte in den erheblich nachteiligeren Auswirkungen erblickt werden, die dem Saisonnier wegen weniger Tage im Vergleich mit einem andern, der bis Ende 1994 die Voraussetzungen gerade noch erfüllen konnte, widerfahren. Diesfalls lässt sich auch annehmen, der Härtefall habe sich noch Ende 1994 verwirklicht (vgl. E. 2c).
| 49 |
c) Der Beschwerdeführer war zwar offensichtlich bemüht, die Voraussetzungen für die Umwandlung gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO zu erfüllen. Er hat aber die erforderliche Anwesenheitsdauer als Saisonnier erst Mitte April 1995 erreicht. Sein Überhang ins Jahre 1995 erweist sich damit als derart lange, dass nicht aus diesem Grunde angenommen werden kann, es habe noch Ende 1994 ein massgeblicher Härtefall vorgelegen. Im übrigen sind keine Umstände ersichtlich, die - insbesondere im Vergleich mit anderen Landsleuten in ähnlicher Ausgangslage - eine besondere Härte zu begründen vermöchten. Der Beschwerdeführer erfüllt somit die Voraussetzungen für einen Härtefall gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO nicht.
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