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43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 2000 i.S. X. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | |
Regeste |
Art. 38 Abs. 2 BEHG, "Spezialitätsgrundsatz" und "Prinzip der langen Hand"; Amtshilfe nach Börsengesetz an die norwegische Aufsichtsbehörde über die Banken, die Versicherungen und den Effektenhandel (Kredittilsynet) bezüglich eines allfälligen Insiderdelikts. |
Die Tatsache, dass die ausländische Aufsichtsbehörde unter gewissen Umständen Informationen an eine Strafverfolgungsbehörde weiterzuleiten hat, schliesst die Amtshilfe nicht aus, so lange auf die Einhaltung des Grundsatzes der "Spezialität" und des "Prinzips der langen Hand" vertraut werden kann, was zumindest unzweideutige "best efforts"-Erklärungen voraussetzt (E. 4 u. 6b/cc). |
Für die Bewilligung der Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an die Strafbehörden bedarf es eines konkretisierbaren Verdachts im Einzelfall. Bestehen - abgesehen von Transaktionen in einem mehr oder weniger verdächtigen Moment - keine anderen, spezifischeren Anhaltspunkte, ist vorerst allenfalls nur die Amtshilfe zu gewähren (E. 5) und das zweistufige Verfahren mit erneuter (Weiterleitungs-)Verfügung zu wählen (E. 6). | |
Sachverhalt | |
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Aus den Erwägungen: | |
3. Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem "an das Amts- oder ![]() | 3 |
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b) aa) Die Mitglieder des Kredittilsynet unterliegen, wie die Behörde selber, der Geheimhaltungspflicht (Section 7 Supervision of Credit Act). Stösst das Kredittilsynet im Rahmen seiner Abklärungen auf strafrechtlich relevante Vorkommnisse, ist es zwar gehalten, die entsprechenden Unterlagen an die "National Authority for Investigation and Prosecution of Economic and Environmental Crime (OKOKRIM)" weiterzuleiten. Einer ähnlichen Regel unterliegt aber auch die Bankenkommission nach dem schweizerischen Recht (vgl. Art. 35 Abs. 6 BEHG; POLEDNA, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/ München 1999, Rz. 29 ff. zu Art. 35 BEHG; unveröffentlichtes Urteil vom 24. Februar 2000 i.S. C. c. EBK, E. 5), weshalb diese ![]() | 5 |
bb) Das Kredittilsynet hat am 30. März 1999 ausdrücklich zugesichert, dass es die Angaben der Bankenkommission nur zur Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit den in seinem Ersuchen genannten Vorkommnissen gebrauchen und die Angaben ohne Zustimmung der Bankenkommission weder anderen Aufsichts- noch Strafverfolgungsbehörden zugänglich machen werde. Aus dem Grundsatz der "Spezialität" und des "Prinzips der langen Hand" ergibt sich, dass die gelieferten Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden dürfen (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG). Der angefochtene Entscheid enthält einen entsprechenden Vorbehalt (vgl. Ziff. 4 des Dispositivs), und das Kredittilsynet hat sich unzweideutig zu dessen Einhaltung verpflichtet. Das Börsengesetz verlangt insofern keine völkerrechtlich verbindliche Zusage; die Amtshilfe ist vielmehr so lange zulässig, als der Spezialitätsvorbehalt tatsächlich eingehalten wird und - wie hier - keine Anzeichen dafür bestehen, dass er im konkreten Fall missachtet werden könnte (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139, mit Hinweisen). Zwar wendet der Beschwerdeführer gestützt auf ein Parteigutachten ein, dass es in Norwegen mit der Einhaltung des Amtsgeheimnisses nicht zum Besten bestellt sei; der Einwand ist indessen eine nicht weiter erhärtete Mutmassung, welche die Amtshilfe wiederum nicht als solche auszuschliessen vermag. Anders verhielte es sich nur, falls sich tatsächlich in Bezug auf von der Schweiz zur Verfügung gestellte Informationen zeigen sollte, dass das Kredittilsynet seinen Zusicherungen - trotz des Amtsgeheimnisses - keine Nachachtung zu verschaffen vermag.
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5. a) Wie jedes staatliche Handeln hat auch die Amtshilfe verhältnismässig zu sein (BGE 125 II 65 E. 6a S. 73). Verboten sind ![]() | 7 |
b) Entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers erweist sich der angefochtene Entscheid auch insofern als bundesrechtskonform:
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aa) Das Kredittilsynet ersuchte wegen Verdachts auf Insiderhandel bei der Übernahme der Bank "Y. ASA" durch die Versicherung "V. ASA" um Amtshilfe in Bezug auf konkrete, von der Bank B. (Schweiz) AG getätigte Aktienkäufe und -verkäufe kurz vor und nach Bekanntgabe des öffentlichen Übernahmeangebots vom 6. Januar 1999. Solche Indizien können im Zusammenhang mit Abklärungen, ob Insiderinformationen ausgenutzt worden sind, Anlass zu Amtshilfehandlungen geben (vgl. BGE 126 II 86 E. 5b S. 91, 126 E. 6a/bb S. 137; BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe geschaffen, um den Aufsichtsbehörden zu ermöglichen, adäquat und zeitgerecht zum Schutz der zusehends vernetzten Märkte reagieren zu können (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72, 450 E. 3b S. 457; CLAUDE ROUILLER, La coopération internationale en matière de surveillance des banques et des bourses, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 31/1997, S. 236). Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es wird Aufgabe des Kredittilsynet sein, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Informationen die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Gestützt auf die von ihm geltend gemachten Indizien bestand ein aufsichtsrechtlich relevanter Anlass, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137; BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74); und dies losgelöst davon, ob die Auskunft allfällige Verletzungen von norwegischen Vorschriften durch die Bank B. (Schweiz) AG selber oder durch deren ![]() | 9 |
bb) Ob der Beschwerdeführer - [...] - tatsächlich von Insiderinformationen profitiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137). Nachdem die verdächtigen Transaktionen über sein Konto und in seinem Auftrag erfolgt sind, kann er gemäss Rechtsprechung nicht ernsthaft als unbeteiligter Dritter gelten (BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137, mit Hinweisen). Dass in Norwegen - wie er einwendet - aufsichtsrechtliche Verfahren gegen andere, der Bank "Y. ASA" näher stehende Personen inzwischen eingestellt worden sein sollen, lässt das Interesse des Kredittilsynet an seinem Ersuchen nicht dahinfallen oder die Amtshilfe bereits als unverhältnismässig erscheinen: Die norwegische Aufsichtsbehörde hat ausdrücklich erklärt, dass sie das Verfahren nicht beenden werde, bis sie die gewünschten Auskünfte erhalten habe; bezüglich der eingestellten Verfahren lässt sich dem vom Beschwerdeführer eingereichten Artikel vom 14. Mai 1999 der "Aftenposten" zudem entnehmen, dass sie sich - nach Angaben ihres Vizepräsidenten - bei neuen Erkenntnissen eine Wiederaufnahme der entsprechenden Verfahren vorbehält ("This entire case is now closed. But if new information is disclosed we will consider reopening it, says Bunaes").
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6. a) Die Bankenkommission hat nicht nur dem Gesuch um Amtshilfe entsprochen, sondern gleichzeitig auch dem Antrag, die übermittelten Informationen allenfalls an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterleiten zu dürfen. Dabei hielt sie das Kredittilsynet an, "die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Information auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken" habe. Der Beschwerdeführer ![]() | 11 |
b) aa) Amts- und Rechtshilfe sind dogmatisch nicht immer leicht auseinanderzuhalten; die beiden Rechtsinstitute unterscheiden sich jedoch sowohl nach Sinn und Zweck wie nach dem jeweils anwendbaren Recht. Die internationale Amtshilfe zur Überwachung des Börsen- und Effektenhandels erfolgt grundsätzlich zwischen administrativen Markt- bzw. Handelsaufsichtsbehörden im Rahmen eines nicht streitigen Verwaltungsverfahrens. Das Börsengesetz selber trennt die Rechtshilfe, die grundsätzlich den Erfordernissen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) bzw. den entsprechenden internationalen Abkommen zu genügen hat (vgl. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, S. 10 ff.; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Bd. II, Rz. 7 zu Art. 38 BEHG), hiervon insofern ab, als die Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an Strafbehörden unzulässig ist, "wenn die Rechtshilfe ausgeschlossen wäre" (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG; vgl. BGE 125 II 450 E. 4a S. 459). In den parlamentarischen Beratungen wurde im Differenzbereinigungsverfahren ein Antrag Poncet abgelehnt, die Weiterleitung an Strafbehörden als unzulässig zu bezeichnen, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlos- sen "würde" (vgl. Amtl. B-ull. 1993 N 2462 f. und 2496 f.; BGE 125 II 450 E. 4a S. 459: ![]() | 12 |
bb) Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG soll die Amtshilfe zwischen Börsenaufsichtsbehörden insoweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf weder umgangen noch ihres Sinnes entleert werden (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139). Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand") und ihre dem Aufsichtszweck entsprechende Verwendung im Ausland wirksam sicherstellen (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 89 u. 107 ff. zu Art. 38 BEHG). Soweit die Verwendung zu strafrechtlichen Zwecken zur Diskussion steht, müssen für ihre Zustimmung die wesentlichen materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe - insbesondere die doppelte Strafbarkeit (vgl. Art. 64 IRSG) - erfüllt sein (BGE 125 II 450 ff.). Hierfür hat das Bundesamt für Polizeiwesen zu sorgen, ohne dessen Zustimmung die Bankenkommission keine Weiterleitung an Strafbehörden bewilligen und die börsenaufsichtsrechtliche Ausrichtung der in Amtshilfe übermittelten Informationen in diesem Sinn nicht "entspezialisieren" kann (vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, Rz. 301 von § 3, S. 209; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 38 BEHG). Die Bewilligung zur Weiterleitung von Informationen an Strafbehörden setzt voraus, dass die sich unter dem Aspekt der Rechtshilfe stellenden Probleme - entweder durch die Bankenkommission oder das Bundesamt - fundiert geprüft und behandelt werden, so dass im Rahmen des Amtshilfeverfahrens sichergestellt erscheint, dass die Anforderungen nicht umgangen ![]() | 13 |
cc) Verfahrensrechtlich können die Regeln der Rechtshilfe in Strafsachen auf das Problem der Weiterleitungsbewilligung an Strafbehörden im Amtshilfeverfahren indessen nicht unbesehen übertragen werden; es muss dabei vielmehr der mit der Amtshilfe verbundenen besonderen Situation und der eigenständigen Regelung des Problems der Weiterleitung im Rahmen des Amtshilferechts angemessen Rechnung getragen werden (vgl. BGE 126 II 126 E. 5 bezüg- lich verfahrensrechtlicher Abgrenzungsprobleme bei der Kollision mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen). Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG umfasst generell die Aufsicht über das Marktgeschehen und nicht nur über die beaufsichtigten Händler, weshalb ausländischen Aufsichtsbehörden auch Informationen im Zusammenhang mit vermuteten Insiderdelikten von Kunden übermittelt werden können, soweit dabei nach wie vor der Aufsichtszweck im Vordergrund steht (vgl. BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f., mit Hinweis). Es ist - wie bereits dargelegt - grundsätzlich Sache der ausländischen Aufsichtsbehörde, die weiteren Abklärungen zu treffen (aufsichtsrechtliche Erhebungen im eigenen Land; weitere Informationen aus anderen Ländern; rechtliches Gehör der Betroffenen usw.); ergibt sich dabei, dass sie die Strafbehörden einzuschalten hat, kann bzw. muss sie die Bankenkommission insofern um ihre Zustimmung zur Weiterleitung angehen, die ihrerseits mit dem Bundesamt für Polizeiwesen das Vorliegen der materiellen ![]() | 14 |
Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bereits bei Einreichung des Amtshilfegesuchs genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf schon in diesem Zeitpunkt eine allfällige Notwendigkeit der Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, spricht indessen nichts dagegen, dass die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar im Amtshilfeentscheid selber erteilt, falls die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139; BGE 125 II 450 E. 3b S. 458). Bei diesem Vorgehen sind indessen höhere Anforderungen an die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen zu stellen als für die Amtshilfe als solche. Kann ein auffälliges Kursverhalten im Umfeld der Bekanntgabe einer Übernahme bereits eine stichprobeweise aufsichtsrechtliche Überprüfung der Geschehnisse rechtfertigen und insofern deshalb ein hinreichender Anlass bestehen, in diesem Zusammenhang Amtshilfe zu leisten, könnte in einem solchen Fall kaum - uno actu - auch bereits die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörden erteilt werden. Eine solche setzte das Vorliegen zusätzlicher Elemente voraus, welche im Einzelfall auf einen hinreichend begründeten Verdacht einer strafrechtlich relevanten Verhaltensweise schliessen lassen. Es sind in diesem Fall zwar wiederum keine allzu strengen Anforderungen an die Schilderung des Sachverhalts zu stellen, insbesondere weil immer noch nicht feststeht, ob die ausländische Aufsichtsbehörde gestützt auf ihre weiteren Ermittlungen die Informationen weiterleiten oder - trotz Zustimmung der Bankenkommission - hiervon absehen wird. Auf jeden Fall muss das Gesuch aber so abgefasst sein, dass eine juristische Qualifikation möglich ist und dass der Text der allenfalls verletzten Bestimmungen vorliegt, damit Bankenkommission und Bundesamt überhaupt prüfen können, ob offensichtlich ein rechtshilferechtlicher ![]() | 15 |
c) Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Entscheid auch insofern nicht zu beanstanden, als der Beschwerdeführer geltend macht, die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörde sei von der Bankenkommission zu Unrecht bereits jetzt erteilt worden:
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aa) Das Kredittilsynet ist vorliegend die Bankenkommission im Zusammenhang mit aufsichtsrechtlichen Abklärungen bezüglich eines auffälligen Kursverhaltens der Aktien der übernommenen Gesellschaft und damit zeitlich eng zusammenliegender An- und Verkäufen von solchen durch die Bank B. (Schweiz) AG um ![]() | 17 |
bb) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit fehlten nach dem norwegischen Recht, was das von ihm eingereichte Gutachten belege, verkennt er, dass die Bankenkommission unter Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen ![]() | 18 |
cc) Hinsichtlich der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist lediglich zu prüfen, ob der im vorliegenden Fall aufgrund der Umstände hinreichend naheliegende Verdacht, der Beschwerdeführer könnte aus der Geschäftsleitung der Bank "Y. ASA" einen Hinweis auf die beabsichtigte Übernahme durch die "V. ASA" erhalten haben, die "objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist" (Art. 64 Abs. 1 IRSG), was mit der Vorinstanz und dem Bundesamt bezüglich Art. 161 StGB zu bejahen ist. Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit erfordert nicht, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Aspekt und deckungsgleich erfassen. Die einschlägigen Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Gesuch umschriebenen bzw. durch die Bankenkommission ergänzten Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (BGE 118 Ib 111 E. 5c S. 123, 543 E. 3b/aa S. 546; ALTHAUS, a.a.O., S. 152; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 353 S. 275), was hier der Fall ist.
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