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22. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. November 1975 i.S. Schweizerische Kreditanstalt gegen Bank Widemann & Co. AG in Nachlassliquidation. | |
Regeste |
Konkursaufschub (Art. 725 Abs. 4 OR). |
1. Die Bewilligung des Konkursaufschubes ist amtlich zu publizieren (Erw. 4). |
2. Wird die Publikation des Konkursaufschubes unterlassen, so ist für den Ausschluss der Verrechnung gemäss Art. 316m SchKG und Art. 32 VNB die tatsächliche Kenntnis des Gläubigers vom Konkursaufschub massgebend (Erw. 5). | |
Sachverhalt | |
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B.- Mit Eingabe vom 13. November 1972 an die Sachwalterin hatte die Schweizerische Kreditanstalt eine Forderung von DM 1'000'000.-- gegen die Bank Widemann & Co. AG angemeldet und gleichzeitig Verrechnung mit Guthaben der Nachlassschuldnerin von Fr. 297'663.65 und US$ 10'582.95 geltend gemacht. Dabei handelte es sich um die am 31. Oktober ![]() | 2 |
Die Schweizerische Kreditanstalt war in der Zeit zwischen dem ersten Konkursaufschub vom 26. April 1972 und der Bewilligung der Nachlassstundung vom 29. September 1972 stets der Meinung gewesen, sie sei Schuldnerin der Bank Widemann & Co. AG. Im Oktober/November 1972 entdeckte sie jedoch, dass sie dieser einen Betrag von DM 1'000'000.-- irrtümlich doppelt gutgeschrieben hatte. Erst auf Grund der Berichtigung dieser Falschbuchung stellte sie fest, dass in Wirklichkeit die Bank Widemann & Co. AG während der ganzen Zeit seit Februar 1972 stets ihre Schuldnerin gewesen war.
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C.- Am 10. Januar 1975 belangte die Bank Widemann & Co. AG in Nachlassliquidation die Schweizerische Kreditanstalt vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Bezahlung von Fr. 266'727.30 nebst 8% Zins seit 13. November 1972. Das Handelsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 4. Juni 1975 im wesentlichen mit folgender Begründung gut:
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Gemäss Art. 32 VNB gelte das Verrechnungsverbot von Art. 213 Abs. 2 SchKG im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung einer Bank vom Zeitpunkt der Bekanntmachung eines allfälligen Konkursaufschubes im Sinne von Art. 725 Abs. 4 OR an. Für diese Bekanntmachung seien die Formen von Art. 35 SchKG (öffentliche Bekanntmachung durch das Kantonale Amtsblatt, das Schweizerische Handelsamtsblatt und ![]() | 5 |
D.- Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Beklagte, das Urteil des Handelsgerichtes sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des handelsgerichtlichen Urteils.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung: | |
1. Die Beklagte bemerkt in der Berufungsschrift, der Streitwert ergebe sich aus den Berufungsanträgen. Damit will sie offenbar sagen, er stimme mit der von der Vorinstanz geschützten Klageforderung von Fr. 266'727.30 überein. Das trifft indessen nicht zu. Wird die Klage im Sinne des Berufungsantrages abgewiesen, so bleibt es bei der Kollozierung der Beklagten mit einer Forderung von DM 718'886.20. Wird dagegen, wie es das Handelsgericht getan hat, die Verrechnungsmöglichkeit für den Betrag von Fr. 266'727.30 verneint, so muss zwar die Beklagte diesen Betrag an die Klägerin bezahlen, kann aber anschliessend verlangen, dass sie mit dem zur Verrechnung nicht zugelassenen Teil ihrer Forderung nachträglich noch kolloziert wird (BGE 56 III 248). Sie würde in diesem Falle auf dem Betrag von Fr. 266'727.30 die aus dem Nachlassverfahren resultierende Dividende erhalten. Der Streitwert ist also in Wirklichkeit mit der Differenz zwischen der Klageforderung und der auf sie voraussichtlich entfallenden Nachlassdividende identisch. Wie hoch die letztere ist, lässt sich dem vorinstanzlichen Urteil nicht entnehmen. In der heutigen Verhandlung war von einer mutmasslichen Dividende von 20% die Rede. Wie zuverlässig diese Angabe ist, kann dahingestellt bleiben. Es darf mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Beklagte im Falle der Gutheissung ![]() | 7 |
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Dieses Argument schlägt indessen nicht durch. Es trifft zwar zu, dass für eine "Sistierung des Verfahrens", wie sie vom Handelsgerichtspräsidenten am 13. Juli 1972 verfügt worden war, keine gesetzliche Grundlage bestand. Vielmehr hätte dieser entweder dem Gesuch um Verlängerung des Konkursaufschubes entsprechen, das Eventualbegehren um Einleitung des Nachlassstundungsverfahrens schützen oder aber die Konkurseröffnung aussprechen müssen. Eine andere Möglichkeit bestand nicht. Der Konkursaufschub konnte aber auch nicht hinfällig werden, weil ja die Klägerin im Sinne von Art. 725 Abs. 3 OR die Überschuldung angemeldet hatte und demzufolge nur Konkurseröffnung oder Konkursaufschub (oder allenfalls ein Nachlassverfahren) in Frage kamen. Die Sistierungsverfügung des Handelsgerichtspräsidenten konnte daher in Wirklichkeit lediglich bedeuten, dass der Konkursaufschub nochmals verlängert werde. Das war denn offensichtlich auch ihr Sinn, weil der Handelsgerichtspräsident vorerst noch die Stellungnahmen der Bankenkommission und der Sachwalterin abwarten wollte. Nachdem diese vorlagen und aus ihnen hervorging, dass die Sanierungsbemühungen als gescheitert betrachtet werden mussten, hob der Handelsgerichtspräsident die Sistierung auf, setzte indessen das Konkurserkenntnis im Hinblick auf die erfolgte Einleitung des Nachlassverfahrens ![]() | 9 |
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"Für die Zulassung von Verrechnungen gilt Art. 213 SchKG. An Stelle der Konkurseröffnung tritt die Publikation der Nachlassstundung.
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Art. 214 SchKG ist anwendbar."
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Dieser Entwurf wurde in der Folge einer kleinen Expertenkommission zur Vorberatung unterbreitet. Der Kommissionsentwurf sah in Art. 31 unter dem Randtitel "Verrechnung" folgende Bestimmung vor:
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"Für die Verrechnung gelten die Bestimmungen von Art. 213, ausgenommen Ziff. 3, und 214 SchKG. An Stelle der Konkurseröffnung tritt die Bekanntmachung der Nachlassstundung, allfällig des vorausgegangenen Konkursaufschubes gemäss Art. 657 Abs. 3 OR. Die Verrechnung mit Forderungen aus Inhaberpapieren ist zulässig, wenn und soweit der Gläubiger nachweist, dass er letztere in gutem Glauben vor der Bekanntmachung der Nachlassstundung erworben hat."
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Eine Begründung für die Änderung gegenüber dem Vorentwurf Jaeger findet sich weder in den Protokollen der Expertenkommission noch in den übrigen Materialien. Bei den Beratungen in der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer wurde die genannte Bestimmung mit unverändertem Wortlaut zum ![]() | 15 |
Im Gegensatz zu der Bestimmung von Art. 32 über die Verrechnung wird in Art. 31 VNB mit Bezug auf die paulianische Anfechtung nicht auf die Publikation der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubes, sondern auf deren Bewilligung abgestellt und überdies auch ein Fälligkeitsaufschub oder eine Bankenstundung im Sinne von Art. 29 ff. BankG einbezogen, wobei ebenfalls die Bewilligung und nicht die Bekanntmachung dieser Massnahmen für die Fristbestimmung massgebend ist. Der Unterschied zwischen den beiden Regelungen ist offensichtlich gewollt, obwohl die Materialien auch darüber keinen klaren Aufschluss geben.
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In der Folge wurde die Regelung der VNB durch die bundesrätlichen Verordnungen über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung (VMZ) vom 17. Oktober 1939 (AS 1939 S. 1211) und vom 24. Januar 1941 (AS 1941 S. 61) auf sämtliche Nachlassverträge mit Vermögensabtretung anwendbar erklärt (Art. 45 der VMZ 1939 und Art. 51 der VMZ 1941). Die SchKG-Revision vom Jahre 1949 diente unter anderem dazu, das Notrecht in die ordentliche Gesetzgebung überzuführen. Dabei wurde die Regelung von Art. 32 VNB in Art. 316m SchKG und jene von Art. 31 VNB in Art. 316s SchKG übernommen. Soweit die entsprechenden Vorschriften in ihrem Wortlaut nicht ganz übereinstimmen, handelt es sich um bloss redaktionelle Anpassungen an andere in die Revision einbezogene Bestimmungen des SchKG und an die inzwischen erfolgte Revision des Aktienrechtes im OR, wobei ausser dem Art. 725 richtigerweise auch noch die Art. 817 und 903 OR aufgeführt wurden. Eine Begründung für die Verschiedenheit der massgebenden Stichtage (Publikation der Stundung etc. im Falle der Verrechnung, Bewilligung im Falle der Anfechtungsklage) findet sich auch in den Materialien zur SchKG-Revision nicht.
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4. In den Art. 725, 817 und 903 OR ist eine Publikation des Konkursaufschubes nicht ausdrücklich vorgesehen. Art. 32 VNB und Art. 316m SchKG setzen aber offensichtlich eine Publikationspflicht voraus. Diese beiden Bestimmungen haben nur dann einen vernünftigen Sinn, wenn davon ![]() | 18 |
Die Publikation des Konkursaufschubes erscheint aber auch abgesehen von Art. 32 VNB und Art. 316m SchKG als geboten. Das Konkursaufschubsverfahren bezweckt, Zeit für eine allfällige Sanierung der überschuldeten Gesellschaft zu gewinnen. Trotz des Vorliegens eines Konkursgrundes wird im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft selbst von der sofortigen Konkurseröffnung abgesehen. Der Konkursaufschub kommt damit einer Stundung gleich. Zwar hat das Bundesgericht in BGE 77 III 38 die Frage offen gelassen, ob der Konkursaufschub wie die Nachlassstundung (Art. 297 SchKG) von Rechts wegen die Wirkung eines Rechtsstillstandes habe. Es entschied jedoch, in Pfändungsbetreibungen für Steuerforderungen gemäss Art. 43 SchKG sei während des Aufschubs jedenfalls die Verwertung ausgeschlossen, da sonst die angestrebte Sanierung zum vornherein verunmöglicht würde. Umso weniger kann es den Gläubigern gestattet sein, während des Konkursaufschubes neue Konkursbegehren zu stellen (BÜRGI, N. 24 zu Art. 725 OR). Der Zweck des Konkursaufschubes würde vereitelt, wenn der Konkurs während der Dauer des Verfahrens aus einem andern Grunde eröffnet werden müsste. Hat aber der Konkursaufschub im Ergebnis die Wirkung einer Stundung, so muss er vernünftigerweise gleich wie die Nachlassstundung (Art. 296) und die Bankenstundung (Art. 32 Abs. 3 BankG) öffentlich bekannt gemacht werden.
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a) Nach dem in Erw. 4 Gesagten ging der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 32 VNB und Art. 316m SchKG davon aus, der Konkursaufschub werde in allen Fällen öffentlich bekannt gemacht. Wenn er unter diesen Umständen als massgebenden ![]() | 22 |
b) Wenn der Gesetzgeber in Art. 32 VNB und Art. 316m SchKG auf die Publikation der Nachlassstundung bzw. des Konkursaufschubes abstellte, so wollte er damit entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, oder doch nicht nur, einen klaren, für alle Gläubiger einheitlichen Stichtag festsetzen. Wäre dies seine Absicht gewesen, so hätte er vernünftigerweise wie bei der Bestimmung des für die paulianische Anfechtung massgebenden Zeitpunktes in Art. 31 VNB und Art. 316s SchKG und entsprechend der Regelung des Verrechnungsverbots beim Konkurs (Art. 213 SchKG) die Bewilligung der Stundung bzw. des Konkursaufschubes als wesentlich erklärt. Wenn er statt dessen, und zwar bewusst (vgl. Erw. 3), davon absah und für den Beginn des Verrechnungsverbotes die Publikation als massgebend bezeichnete, so kann dies nur den Sinn haben, dass es ihm als erheblich erschien, dass die Gläubiger von der Stundung bzw. dem Konkursaufschub Kenntnis haben sollen, um von der Verrechnung ausgeschlossen zu sein.
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c) Wo das Gesetz eine Rechtsfolge von einer öffentlichen Bekanntmachung abhängig macht, verfolgt es damit in der Regel den Zweck, diese Rechtsfolge unabhängig davon eintreten zu lassen, ob die betroffenen Dritten von der publizierten Tatsache tatsächlich Kenntnis haben. Ihre Kenntnisnahme wird vielmehr fingiert. Diese Fiktion erübrigt sich aber, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Dritte von der betreffenden Tatsache Kenntnis erhalten hat. In einem solchen Fall besteht kein zwingender Grund, die Rechtsfolge nicht schon mit dem Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme eintreten zu lassen. Wohl ist gemäss Art. 35 Abs. 1 SchKG für die Berechnung von Fristen und für die Feststellung der mit einer öffentlichen Bekanntmachung verbundenen Rechtsfolgen grundsätzlich das Datum der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt massgebend. Das setzt aber voraus, dass eine Publikation überhaupt erfolgt ist. Sodann enthält das Gesetz selbst Ausnahmen von diesem Grundsatz. So bewirken z.B. Zahlungen an den Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung, aber vor der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses keine Befreiung von der Schuldpflicht, wenn dem Leistenden die Konkurseröffnung bekannt war (Art. 205 SchKG). Ferner sind Wechselzahlungen des Gemeinschuldners nach Art. 204 Abs. 2 SchKG nach der Konkurseröffnung nur dann ungültig, wenn der Wechselinhaber von der Konkurseröffnung Kenntnis hatte. Ein weiteres Beispiel bietet Art. 213 Abs. 2 SchKG. Danach ist im Konkurs die Verrechnung mit Forderungen aus Inhaberpapieren zulässig, wenn der Gläubiger nachweist, dass er die Papiere in gutem Glauben vor der Konkurseröffnung erworben hat. Gutgläubig im Sinne dieser Bestimmung kann nur derjenige Gläubiger sein, der vom Konkursaufschub und damit von der Überschuldung des Gemeinschuldners keine Kenntnis hat. Wer also in Kenntnis des Konkursaufschubes, aber vor dessen öffentlicher Bekanntmachung, Inhaberpapiere erwirbt, kann diese Forderungen im Konkurs des Gemeinschuldners nicht zur Verrechnung bringen. In Analogie zu diesen Fällen drängt es sich auf, dass die Verrechnung einem Gläubiger gegenüber, der vom Konkursaufschub Kenntnis hat, ausgeschlossen sein soll, wenn der ![]() | 25 |
d) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieses Ergebnis nicht unbillig. Wenn derjenige Gläubiger, der vom Konkursaufschub Kenntnis hat, hinsichtlich der Verrechnung schlechter gestellt ist als der unwissende, so lässt sich dies dadurch rechtfertigen, dass er die Möglichkeit hat, Gegenmassnahmen zu treffen. Wer sich dagegen in Kenntnis des Konkursaufschubes zum Schaden der Masse und der Gesamtheit der Gläubiger Verrechnungsmöglichkeiten verschafft, verdient keinen Schutz. Abgesehen davon verhält es sich im vorliegenden Fall nicht so, dass die Beklagte während der Dauer des Konkursaufschubes im Vertrauen darauf, dereinst verrechnen zu können, bestimmte Dispositionen getroffen hätte, glaubte sie doch stets, Schuldnerin der Klägerin zu sein. Insbesondere hat sie dieser keine neuen Kredite gewährt. Ihre Gläubigerposition hat sich im Gegenteil im Laufe des Aufschubes beträchtlich abgeschwächt. Dies geschah ohne ihr Zutun, da sich ihre Tätigkeit darauf beschränkte, die zugunsten der Klägerin eingehenden Überweisungen dieser gutzuschreiben. Wohl wurden auf dem Konto der Klägerin auch einzelne Belastungen vorgenommen. Hätte sich die Beklagte jedoch geweigert, die Überweisungsaufträge der Klägerin durchzuführen und deren Konto entsprechend zu belasten, so wäre der Kontokorrentverkehr zweifellos zusammengebrochen und die Beklagte wäre nicht besser gestellt als sie es heute ist. Dass die Beklagte ohne ihr Zutun in die Lage geriet, verrechnen zu können, hilft ihr nicht; die Billigkeit gebietet nicht, dass sie von diesem Zufall soll profitieren können. Ebensowenig kann sie etwas daraus ableiten, dass sie erst bei Entdeckung der Falschbuchung, also erst nach Abschluss des Konkursaufschubsverfahrens, auf den Gedanken kam, die Verrechnung zu erklären. Dieser Umstand beweist nur, dass die Beklagte in guten Treuen gehandelt hat, lässt aber den Ausschluss der Verrechnung nicht als unbillig erscheinen. Das Verrechnungsverbot in Art. 32 VNB und Art. 316m SchKG setzt nicht voraus, dass dem Gläubiger in jedem Fall unlautere Machenschaften vorgeworfen werden müssten, sondern es will generell gelten.
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e) Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass bei Unterlassung der Publikation des Konkursaufschubes als Stichtag für das Verrechnungsverbot im Sinne von Art. 213 SchKG die tatsächliche Kenntnisnahme vom Aufschub massgebend ist. Wie es sich verhielte, wenn der Konkursaufschub ordnungsgemäss veröffentlicht worden wäre, ist damit nicht entschieden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
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