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18. Entscheid vom 2. März 1976 i.S. W. H. | |
Regeste |
Arrestierung des Anspruchs gegen eine inländische Bank auf Herausgabe von im Ausland verwahrten Wertpapieren. |
2. Frage des Eigentums an den im Ausland verwahrten Papieren (Erw. 3). |
3. Der Anspruch des Bankkunden gegen die inländische Depotbank auf Herausgabe von Wertpapieren, die in deren Namen bei ausländischen Korrespondenzbanken hinterlegt sind, ist bei der Depotbank arrestierbar, sofern der Kunde im Ausland wohnt (Erw. 4 und 5). | |
Sachverhalt | |
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Gestützt auf diese Angaben der Bank Bär ergänzte das Betreibungsamt Zürich 1 am 18. Juli 1975 den Arrestvollzug, indem es die in den Depotverzeichnissen aufgeführten Wertpapiere in einem Nachtrag unter Ziff. 5-11 in die Arresturkunde aufnahm.
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B.- Gegen den Arrestvollzug erhob der Arrestschuldner beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der Arrest hinsichtlich der im Ausland deponierten Wertpapiere (Arrestgegenstände Nrn. 6-10) nichtig sei, und das Betreibungsamt sei anzuweisen, diese Gegenstände aus der Arresturkunde zu streichen; das Betreibungsamt sei ferner anzuweisen, auch die Gegenstände Nrn. 1-4 aus der Arresturkunde zu streichen. Er machte geltend, die bei ausländischen Korrespondenzbanken verwahrten Titel könnten in der Schweiz nicht mit Arrest belegt werden, da Wertpapiere nur am Ort ihrer Lage arrestierbar seien. Ebensowenig könne der Herausgabeanspruch gegen die Bank Bär arrestiert werden. Für die Arrestierung der bloss gattungsmässig bezeichneten Arrestgegenstände Nrn. 1-4 bleibe kein Raum mehr, nachdem die Bank Bär über die bei ihr vorhandenen Vermögensstücke Auskunft erteilt habe und die Arresturkunde entsprechend ergänzt worden sei. - Das Bezirksgericht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 22. Oktober 1975 ab.
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Gegen diesen Beschluss rekurrierte der Arrestschuldner an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde. Mit Entscheid vom 28. Januar 1976 hiess das Obergericht den Rekurs teilweise gut, hob den Arrestvollzug ![]() | 4 |
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt W. H., es sei festzustellen, dass auch keine Herausgabeansprüche an den in Ziff. 6-10 der Arresturkunde aufgeführten Wertpapieren arrestierbar seien, und diese Gegenstände seien dementsprechend aus der Arresturkunde zu streichen; ferner seien auch die bloss gattungsmässig bezeichneten Positionen Nrn. 1-4 aus der Arresturkunde zu streichen.
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Ein Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 13. Februar 1976 abgewiesen.
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Die Arrestgläubigerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses.
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Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: | |
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In BGE 60 III 229 ff. hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung über die Unpfändbarkeit des dinglichen Herausgabeanspruchs des Eigentümers auf den obligatorischen Herausgabeanspruch des Hinterlegers aus Hinterlegungsvertrag ausgedehnt. Werde die Sache vom Eigentümer hinterlegt, so falle der obligatorische Herausgabeanspruch gegen den Aufbewahrer mit dem dinglichen zusammen und sei aus dem gleichen Grund unpfändbar wie jener. Hinterlege aber der Nichteigentümer für einen Dritten, so sei fraglich, ob das Rückforderungsrecht des Hinterlegers überhaupt ein Vermögensstück desselben darstelle. Jedenfalls sei unerfindlich, wie ein obligatorischer Herausgabeanspruch aus Hinterlegungsvertrag verwertet werden könne. Der Ersteigerer des Anspruchs werde nicht ohne weiteres Eigentümer der an ihn herauszugebenden Sache. Er müsse daher wie bei der Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse im Konkurs (vgl. Konkursformular Nr. 7; Ziff. 3 der Abtretungsbedingungen) die herausgegebene Sache zunächst dem Betreibungsamt zur Pfändung aushändigen, worauf mit der Geltendmachung von Drittansprüchen im Widerspruchsverfahren zu rechnen sei. Bei dieser Perspektive sei aber ein vernünftiges Verwertungsergebnis nicht zu erwarten. Es sei auch nicht nötig, den Umweg über die Verwertung des Herausgabeanspruches zu machen, da die Sache ja beim Gewahrsamsinhaber selber gepfändet werden könne.
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2. Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz kann sich diese Rechtsprechung nicht auf diejenigen Fälle beziehen, in denen der Bankkunde gegen die Bank einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den Wertpapieren hat. In diesen Fällen besteht kein dinglicher Herausgabeanspruch und ![]() | 11 |
Der Rekurrent macht allerdings geltend, ein allfälliger Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den Wertpapieren sei in der Schweiz nicht arrestierbar. Die Arrestierung unkörperlicher Rechte habe grundsätzlich am Wohnsitz ihres Inhabers, im vorliegenden Fall also in Deutschland, zu erfolgen. Nur Geldforderungen könnten bei ausländischem Wohnsitz ihres Titulars beim Drittschuldner arrestiert werden. Der Rekurrent stützt sich dabei auf BGE 90 II 163. In der Tat hat das Bundesgericht in diesem Entscheid in einer beiläufigen Erwägung ausgeführt, die Ausnahme vom Grundsatz, dass nicht in einem Wertpapier verkörperte Rechte bei ihrem Inhaber zu pfänden seien, gelte nur für Geldforderungen, ohne allerdings diese Ansicht näher zu begründen. Aus den zitierten Entscheiden der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer (vgl. BGE 80 III 126, BGE 76 III 19, BGE 75 III 26, BGE 56 III 50, 230) ergibt sich indessen nichts Derartiges. Das Bundesgericht hat im Gegenteil auch die Arrestierung von andern als Geldforderungen beim Drittschuldner gebilligt, sofern deren Titular im Ausland wohnt. So wurde im bereits erwähnten BGE 78 III 68 ff. ein Anspruch auf Verschaffung des Eigentums aus Kaufvertrag in der Schweiz als arrestierbar erklärt, obwohl der Käufer und Arrestschuldner im Ausland Wohnsitz hatte. Ferner entschied das Bundesgericht in BGE 91 III 22 /23, der Anspruch auf den Liquidationsanteil an einer ungeteilten Erbschaft sei grundsätzlich am Wohnsitz des betriebenen Miterben gelegen (vgl. Art. 2 der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen; BGE 56 III 230); ![]() | 12 |
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Bei ihrer summarischen Prüfung der Eigentumsverhältnisse hat die Vorinstanz indessen übersehen, dass sich die Frage des Eigentums an den im Ausland liegenden Papieren nach ausländischem Recht beurteilt (BGE 96 II 150, BGE 94 II 303, BGE 93 II 375, mit Hinweisen). Da der Ort der Lage nur für einen Teil der Papiere bekannt ist, ist die Ermittlung des Eigentümers nur zum Teil möglich. Zudem steht in keiner Weise fest, dass die Wertpapiere tatsächlich von der Bank Bär für den Rekurrenten gekauft worden sind. Der Rekurrent hat schon im kantonalen Verfahren behauptet, sie seien ihm von einem andern Bankkunden durch Besitzanweisung übertragen worden. Abgesehen davon ist die Frage umstritten, auf welche Weise bei der Einkaufskommission das Eigentum an der gekauften Sache vom Verkäufer bzw. vom Kommissionär auf den Kommittenten übergeht. Die Vorinstanz stützt ihre Ansicht einzig auf GAUTSCHI, N. 39/40 zu Art. 396, N. 10a zu Art. 401 und N. 4b vor Art. 472 ff. OR (Gl.M. HAAB/SIMONIUS, N. 37 zu Art. 714 ![]() | 14 |
Es ist daher unsicher, wer Eigentümer der im Ausland verwahrten Papiere ist. Diese Frage kann von den Betreibungsbehörden zudem gar nicht rechtskräftig entschieden werden. Es bliebe dem Zivilrichter unbenommen, allfällige dingliche Herausgabeansprüche des Rekurrenten gegen die Bank Bär zu schützen (nach der Lehre kann sich die Vindikationsklage auch gegen den bloss mittelbaren Besitzer richten; vgl. MEIER-HAYOZ, ![]() | 15 |
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b) In BGE 60 III 229 ff. hat das Bundesgericht die Arrestierbarkeit und Pfändbarkeit des Herausgabeanspruches aus Hinterlegungsvertrag vor allem deswegen verneint, weil die Verwertung des Anspruches kein vernünftiges Ergebnis erwarten lasse. Bei der Prüfung der Frage, wie es sich damit verhalte, ist vorerst zu untersuchen, wie bei der Arrestierung und Verwertung eines solchen Anspruchs vorzugehen ist.
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Nach Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den für die Pfändung massgebenden Vorschriften vollzogen. Im Pfändungsverfahren hat das Betreibungsamt gemäss Art. 100 SchKG für die Erhaltung der gepfändeten Rechte zu sorgen und Zahlung für fällige Forderungen zu erheben. Der Anspruch des Depotkunden auf Erstattung der für ihn im Ausland verwahrten Titel ist jederzeit fällig. Das Betreibungsamt kann daher von der Bank die Auslieferung der Titel verlangen. Liefert die Bank die Papiere aus, so treten diese an die ![]() | 18 |
c) Die von der Praxis befürchteten Schwierigkeiten können nur dann eintreten, wenn es dem Betreibungsamt nicht gelingt, sich die Titel aushändigen zu lassen. In diesem Fall ist der Herausgabeanspruch zu verwerten. Dabei ist allerdings richtig, dass der Ersteigerer des Anspruchs nicht ohne weiteres Eigentümer der Wertpapiere wird, wenn diese ihm von der Bank herausgegeben werden. Die Bank kann ihm nicht mehr Rechte verschaffen, als sie selber hat. Ist sie bloss Besitzerin der Papiere und dem Arrestschuldner nicht zur Verschaffung des Eigentums verpflichtet, so kann auch der Ersteigerer bloss den Besitz an den Titeln erwerben. War der Arrestschuldner nicht Eigentümer, so kann es daher diesfalls auch der Ersteigerer nicht werden. Dieser kann sich nicht darauf berufen, er habe das Eigentum gutgläubig erworben, da er die Titel von der Bank nicht "zu Eigentum übertragen" erhalten hat (Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB). Er muss somit in der Tat damit rechnen, dass die Titel nachträglich vom wahren Eigentümer vindiziert werden könnten.
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d) Der Rekurrent macht geltend, der Anspruch auf reale Verschaffung der im Ausland liegenden Papiere könne ohne Mitwirkung der ausländischen Behörden in der Schweiz nicht durchgesetzt werden. Dieser Einwand ist an sich zutreffend, macht jedoch den Herausgabeanspruch nicht wertlos. Erweist es sich im Vollstreckungsverfahren als unmöglich, die Herausgabe einer Sache zu erzwingen, so kann der Berechtigte statt dessen Geldersatz verlangen (vgl. § 376 zürch. ZPO; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 608). Denkbar ist allerdings, dass die Bank ohne ihr Verschulden gar nicht in der Lage ist, die Papiere herauszugeben, etwa weil sie im Ausland blockiert sind. In einem solchen Fall ist der Herausgabeanspruch jedoch auch für den Arrestschuldner prekär, und es ist nur folgerichtig, wenn seine Verwertung zu einem ungünstigen Ergebnis führt. So verhält es sich immer, wenn bestrittene Ansprüche verwertet werden müssen.
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e) Die Realisierung des Anspruches könnte schliesslich auch daran scheitern, dass es dem Rekurrenten gelingen könnte, die Titel im Ausland zu vindizieren, wie er es androht. Die schweizerischen Betreibungsbehörden können nicht verhindern, dass die Titel derart der Zwangsvollstreckung entzogen werden. Indessen ist fraglich, ob das ausländische Recht eine solche Vindikation zulassen würde. Abgesehen von der materiell-rechtlichen Frage wäre sie jedenfalls schon aus praktischen Gründen ohne Mitwirkung der Schweizer Bank kaum denkbar. Der Bankkunde weiss in der Regel nicht, bei welcher Korrespondenzbank die Titel verwahrt werden. Im vorliegenden Fall kennt der Rekurrent offenbar nicht einmal für alle Papiere das Aufbewahrungsland. Der Verwahrerbank ist sodann der Name des Kunden nicht bekannt, sondern sie kennt nur den Namen der Schweizer Bank, für die sie eine Anzahl Titel verwahrt. Dazu kommt, dass gewisse Arten von Wertpapieren in verschiedenen Ländern mehr und mehr in zentralen Wertpapiersammelbanken verwahrt werden. Nur Banken und allenfalls Börsenmakler sind bei diesen Sammelbanken als Deponenten zugelassen (für Deutschland vgl. SCHÖNLE, a.a.O. S. 267 ff.). Ob das entsprechende ausländische ![]() | 22 |
f) Alle diese geschilderten, an sich denkbaren Ausnahmefälle dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, dass es dem Ersteigerer des Herausgabeanspruchs in aller Regel gelingen wird (allenfalls nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens), die Titel unbeschwert von der Bank herauszuerhalten. Es ist daher nicht zu befürchten, der Herausgabeanspruch lasse sich nicht zu vernünftigen Bedingungen verwerten. Da durch die Verwertung des Anspruchs auch die Rechte Dritter nicht geschmälert werden, halten die in BGE 60 III 229 ff. gegen die Arrestierbarkeit des Anspruchs auf Herausgabe von im Ausland verwahrten Wertpapieren bei der Depotbank angeführten Gründe einer erneuten Prüfung nicht stand.
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a) So entspricht es zunächst der Verkehrsanschauung, dass ein Wertpapierdepot bei derjenigen Bank gelegen ist, die das Depotkonto führt, wo immer sich die einzelnen Papiere befinden. Der Bankkunde kann in der Regel nur über die kontoführende Bank auf seine Wertpapiere greifen. Hier erteilt er seine Börsenaufträge, und hier lässt er auch die mit der offenen Verwahrung von Wertpapieren üblicherweise verbundenen Verwaltungsarbeiten, wie Inkasso von Coupons und dergleichen, vornehmen. Die Depotbank führt sodann für den Kunden regelmässig ein Kontokorrent, auf welchem sie ihm die Erlöse aus Börsengeschäften und die Erträgnisse der verwahrten Papiere gutschreibt (vgl. BGE 96 II 149, BGE 94 II 169, BGE 78 II 254, BGE 63 II 242/243). Auch der Bankkunde selbst geht davon aus, sein Vermögen sei in der Schweiz gelegen, wenn er bei einer Schweizer Bank Wertpapiere hinterlegt hat. Er weiss ![]() | 25 |
b) Dazu kommt, dass eine Vollstreckung praktisch nicht möglich oder doch sehr erschwert wäre, wenn die Wertpapiere nur am Orte ihrer Lage arrestiert und gepfändet werden könnten. Die Gläubiger wissen noch viel weniger als der Bankkunde, wo sich die Titel befinden. Schon an dieser Ungewissheit über den Aufbewahrungsort müssten allfällige Arrestbegehren scheitern. Gelänge es den Gläubigern, den Aufbewahrungsort ausfindig zu machen, so wären sie gezwungen, in den verschiedensten Ländern Vollstreckung zu verlangen. Dadurch würde das Vollstreckungsverfahren ausserordentlich kompliziert. Auch für den Schuldner wäre es von Nachteil, wenn er sich an mehreren Orten gegen Arrestprosequierungsklagen verteidigen müsste. Im übrigen ist zweifelhaft, ob das ausländische Zwangsvollstreckungsrecht den direkten Zugriff der Gläubiger auf im Namen der Schweizer Bank deponierte Wertpapiere zulassen würde, zumal wenn die ausländische Bank die Papiere ihrerseits durch eine Wertpapiersammelbank verwahren lässt. Nimmt man mit GAUTSCHI an (vgl. Erw. 3), die Depotbank sei fiduziarische Eigentümerin der im Ausland hinterlegten Wertpapiere, so wäre die Zwangsvollstreckung im Ausland auch aus Gründen des materiellen Rechtes aussichtslos.
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c) Würde man die Arrestierbarkeit des Anspruches auf Herausgabe der im Ausland verwahrten Wertpapiere bei der Depotbank verneinen, wären diese Werte somit praktisch der Zwangsvollstreckung entzogen. Ein Schuldner könnte sein Vermögen daher auf einfache Weise vor seinen Gläubigern in Sicherheit bringen; er müsste nur bei einer schweizerischen Bank ausländische Wertpapiere in ein Wertpapierdepot einliefern und die Bank beauftragen, die Papiere im eigenen Namen im Ausland zu hinterlegen. Ein solches Ergebnis wäre untragbar. Wer sein Vermögen durch eine Schweizer Bank, wenn auch im Ausland, verwahren lässt, soll sich auch hier belangen lassen müssen.
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6. Der Rekurrent macht geltend, die nachträgliche Aufnahme des Herausgabeanspruches in die Arresturkunde sei nicht zulässig, weil derartige Ansprüche im Arrestbefehl nicht genannt seien. Indessen sind im Arrestbefehl als Arrestgegenstände nicht nur Wertpapiere angeführt, sondern ganz allgemein ![]() | 29 |
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Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
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