F. a consulté, en tant que patiente privée, le professeur X., médecin-chef de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève. Devant être opérée pour une maladie héréditaire à transmission dominante, elle a demandé par écrit à celui-ci de lui ligaturer les trompes utérines au cours de cette opération. Près de dix ans plus tard, F. a reproché au professeur X. d'avoir procédé à sa stérilisation sans que celle-ci ait été justifiée du point de vue médical et sans s'être préalablement assuré qu'elle y avait consenti librement et en toute connaissance de cause.

F. a ouvert action en paiement contre X. pour un montant de 336'000 fr., comprenant notamment le remboursement de ses frais de psychothérapie, une indemnité pour perte de gain et la réparation de son tort moral. Considérant que l'action était prescrite en vertu de l'art. 60 al. 1 CO, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande. Saisie d'un appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué.

Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, la demanderesse interjette, contre l'arrêt de la Cour de justice, un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, à ce que ses prétentions soient déclarées non prescrites et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur le fond. Le défendeur conclut, à la forme, à l'irrecevabilité du recours et, au fond, au rejet de celui-ci.

1. La demanderesse a ouvert action contre le défendeur devant le Tribunal de première instance du canton de Genève et a fondé sa prétention sur les art. 394 ss et 127 CO. Considérant que la cause était de nature publique, les juges genevois, qui, en vertu des règles d'organisation judiciaire genevoises, sont également compétents pour trancher les litiges relevant de la responsabilité de l'Etat pour les actes de ses fonctionnaires, l'ont jugée en faisant application du droit public cantonal. Dans son recours en réforme, la demanderesse reproche à la Cour de justice d'avoir appliqué à tort le droit public cantonal au lieu du droit privé fédéral.

Dans la mesure où la demanderesse soutient que son action est de nature civile et qu'elle se plaint d'une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.), le Tribunal fédéral doit examiner son grief dans la procédure sur le recours en réforme (POUDRET, COJ, n. 1.6.1. ad art. 43 OJ). Le choix de la voie de recours ne saurait dépendre de la nature du droit appliqué par la cour cantonale, en l'occurrence le droit public cantonal. La juridiction de réforme doit donc vérifier si la Cour de justice a violé le droit privé fédéral en admettant que le défendeur a agi comme fonctionnaire dans l'exercice de sa charge officielle et, partant, en appliquant le droit public cantonal à la responsabilité de celui-ci.

2. Selon la cour cantonale, la responsabilité du défendeur découle du droit public cantonal car, même à l'égard de ses patients privés, le médecin-chef d'un hôpital public agit comme fonctionnaire. L'acte prétendument dommageable ayant été exécuté en 1981, la responsabilité du défendeur est régie par l'ancienne loi genevoise sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes du 23 mai 1900 (ci-après: aLR), qui prévoit une responsabilité concurrente de l'Etat et des fonctionnaires envers le lésé. Comme l'art. 3 aLR renvoie aux dispositions générales du code des obligations, le délai de prescription est de un an selon l'art. 60 al. 1 CO, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, et l'action de la demanderesse est prescrite. Celle-ci critique cette argumentation. Elle soutient que, puisqu'elle était une patiente privée, son action ne vise pas l'activité officielle, mais l'activité médicale exercée à titre privé du défendeur. La responsabilité de celui-ci devrait donc être jugée selon le droit privé fédéral, soit selon les règles du mandat des art. 394 ss CO, et, partant, le délai de prescription serait de dix ans en vertu de l'art. 127 CO.

a) En principe, les fonctionnaires et employés publics répondent du dommage qu'ils causent selon le droit fédéral (art. 41 ss CO). En vertu de l'art. 61 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions sur les obligations résultant des actes illicites des art. 41 ss CO en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (al. 1); elle ne peut y déroger, toutefois, s'il s'agit d'actes se rattachant à l'exercice d'une industrie (al. 2).

Il s'agit donc de déterminer dans quelle mesure les cantons peuvent déroger aux règles de la responsabilité délictuelle, quels actes ils peuvent soumettre à leur propre droit. En particulier, il faut examiner si, sans violer le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, ils peuvent régler la responsabilité des médecins autorisés à avoir une clientèle privée pour les actes que ceux-ci accomplissent à l'égard de leurs patients privés.

aa) Selon la jurisprudence, le traitement des malades dans les hôpitaux publics ne relève pas de l'exercice d'une industrie, mais bien de l'exécution d'une tâche publique. Les dommages qui peuvent y survenir sont causés dans l'exercice d'une activité de puissance publique; ils ne constituent pas la violation d'un contrat de droit privé, et ce même si la relation nouée entre le patient et l'hôpital est semblable à un rapport contractuel puisque le premier accepte la prise en charge du second et lui verse une rémunération (ATF 115 Ib 175 consid. 2, ATF 111 II 149 consid. 3a). Par conséquent, c'est donc en premier lieu sur la base du droit public cantonal que l'on détermine contre qui et à quelles conditions le patient peut agir en réparation de son dommage et de son tort moral en cas de traitement inadéquat (ATF 115 Ib 175 consid. 2). Dans les ATF 82 II 324, ATF 102 II 45 et ATF 112 Ib 334, le Tribunal fédéral a aussi qualifié la relation entre le patient privé et le médecin-chef de l'hôpital en se basant d'abord sur le droit cantonal. Dans le dernier de ces arrêts, alors qu'il s'agissait pour lui d'interpréter, en en précisant l'étendue, une disposition légale cantonale, il a en outre jugé que l'on ne saurait parler d'une activité de médecin privé lorsque plusieurs médecins participent à une opération. La loi sur la responsabilité de l'Etat serait vidée de sa substance si on admettait que le dommage, dont toute une équipe de médecins de l'hôpital doit répondre, n'engage pas la responsabilité de l'Etat en raison du caractère prétendument privé de l'activité du médecin-chef; la victime ou ses successeurs ne sont, en règle générale, pas en mesure de déterminer le rôle joué par chacune des personnes qui participent à une opération. Tout en laissant ouverte la question de la qualification des soins ambulatoires donnés aux patients privés et des expertises effectuées par les médecins-chefs, le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu'une réglementation différenciée semble incompatible avec l'esprit de la loi sur la responsabilité de l'Etat dans le cas de patients hospitalisés, qu'en d'autres termes une réglementation globale s'impose (ATF 112 Ib 334 consid. 2c p. 337-338).

bb) L'art. 61 al. 1 CO contient une réserve facultative ou habilitante en faveur du droit public cantonal (HUBER, Berner Kommentar, n. 103 ad art. 6 CC; LIVER, Berner Kommentar, n. 18 ad art. 5 CC; DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, tome II/1, Fribourg 1969, p. 38). Les cantons sont donc libres de soumettre les actes des médecins fonctionnaires au droit public cantonal et ils peuvent le faire également pour les actes des médecins à l'égard de leurs patients privés. Si les cantons ne font pas usage de cette faculté, les actes des médecins sont régis directement par les art. 41 ss CO, à titre subsidiaire.

Dans l'arrêt non publié du 18 avril 1989, dans la cause R. contre le canton de Schaffhouse, le Tribunal fédéral s'est montré favorable à une réglementation globale, en particulier sous l'angle de la responsabilité, pour tous les soins et traitements médicaux donnés aux patients hospitalisés dans un hôpital public, sans égard à la personne du patient ou à la section dans laquelle celui-ci est hospitalisé. Il ne se justifie donc nullement d'interdire aux cantons d'adopter, en dérogation à l'art. 61 al. 1 CO, une réglementation uniforme de ce type. L'activité privée des médecins-chefs est une occupation accessoire que le canton doit pouvoir qualifier d'activité officielle et soumettre à une réglementation uniforme, et ce sans distinguer si elle est exercée à titre individuel ou en collaboration avec d'autres fonctionnaires. Une telle réglementation est manifestement dans l'intérêt des patients.

cc) Par conséquent, la délimitation dans un cas particulier entre droit privé et droit public ne s'effectue pas selon les théories habituelles, notamment de la subordination, de l'intérêt en cause ou des personnes impliquées, mais selon l'usage que le canton a fait de la réserve de l'art. 61 al. 1 CO. Le droit cantonal détermine donc si le rapport juridique entre l'hôpital et ses usagers est exclusivement de nature publique ou s'il a partiellement un caractère privé. C'est lui qui fixe si et dans quelle mesure les médecins-chefs autorisés à exercer une activité privée répondent des dommages causés à leurs patients privés. Le droit cantonal et, cas échéant, son interprétation n'ont cependant pas à être examinés dans la procédure de recours en réforme. Ce n'est que s'il devait se révéler que le canton n'a pas fait usage de la faculté que lui laisse l'art. 61 al. 1 CO, qu'il n'a pas soumis l'acte dommageable litigieux du médecin au droit public cantonal, que la violation des art. 41 ss CO devrait être examinée par la juridiction de réforme.

b) Par arrêt séparé de ce jour, le recours de droit public interjeté par la demanderesse a été rejeté dans la mesure où il était recevable. La cour cantonale n'ayant pas arbitrairement appliqué le droit public cantonal genevois à la présente cause, l'application à titre subsidiaire des art. 41 ss CO ne peut intervenir. Aucune violation du droit privé fédéral n'étant avérée, le présent recours en réforme doit être rejeté et l'arrêt attaqué confirmé.