Art. 647d Abs. 2 und Art. 647e Abs. 2 ZGB; bauliche Massnahmen beim Stockwerkeigentum; Vetorecht des nicht zustimmenden Stockwerkeigentümers.
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Sachverhalt
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![BGE 136 III, 261 (262)](/dfr/gif/start.gif) Am Grundstück Nr. x besteht Stockwerkeigentum. Es umfasst das Wohn- und Geschäftshaus "S.". Zwischen dem Gebäude und der Grundstücksgrenze am B.-Bach befindet sich eine offene Terrasse. Als Stockwerkeinheiten sind im Erdgeschoss Ladenlokale für eine Bank und für ein Restaurant ausgeschieden, deren Eingangs- und Fensterfront sich gegen die Terrasse hin öffnet. Eine reglementarische Sondernutzung ist vorbehalten am Luftschutzkeller, an Dachterrassen, an zwei Schaukästen im Erdgeschoss und an zwei Schaufenstern neben den Eingangstüren.
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R. ist Eigentümer und Betreiber des Restaurants, umfassend die Stockwerkeigentumsanteile Nr. 14 (Restaurant) und Nr. 6 (Keller) mit einer Wertquote von insgesamt 31/1000 und mit zwei Kopfstimmen. Er nutzte die Terrasse vor dem Restaurant und teilweise vor dem Fenster der benachbarten Bank Z. für den Gastwirtschaftsbetrieb (mit acht Tischen und 32 Sitzplätzen). Die Bank Z. ist Eigentümerin der Stockwerkeigentumsanteile Nr. 12 (Ladenräume), Nr. 13 (Bankräume) und Nr. 17 (Büroräume) mit einer Wertquote von insgesamt 254/1000 und mit drei Kopfstimmen. Sie liess die Terrasse vor der Bank umbauen und im Sommer 2006 namentlich einen Blumentrog als Sichtschutz vor dem Fenster der Bankräume aufstellen.
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An der Stockwerkeigentümerversammlung vom 14. Mai 2007 wurden die von der Bank Z. vorgenommenen Umgebungsarbeiten mit 23 Kopfstimmen und 797 Wertquoten gegen 5 Kopfstimmen und 111 Wertquoten genehmigt. R. (Beschwerdeführer) focht den Genehmigungsbeschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft S. (Beschwerdegegnerin) an. Seine Klage begründete er damit, dass sein Restaurantbetrieb durch die Umgestaltung der Terrasse eingeschränkt ![BGE 136 III, 261 (263)](/dfr/gif/start.gif) werde und insbesondere wegen des Blumentrogs zwei Tische mit 8 Sitzplätzen weniger aufgestellt werden könnten. Die Klage wurde in erster Instanz gutgeheissen, in zweiter Instanz hingegen abgewiesen. Der Beschwerdeführer erneuert seine Klagebegehren vor Bundesgericht, das seine Beschwerde abweist, soweit es darauf eintritt.
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(Zusammenfassung)
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Aus den Erwägungen:
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2.2 Die Terrasse vor den zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räumen für das Restaurant und die Bank steht als Teil des Bodens der Liegenschaft kraft Gesetzes (vgl. Art. 712b Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) im gemeinschaftlichen Eigentum aller Stockwerkeigentümer, so dass die Zulässigkeit baulicher Massnahmen nach Art. 647c ff. ZGB zu beurteilen ist. Seinen gegenteiligen Standpunkt begründet der Beschwerdeführer mit der Interessenlage. Er macht geltend, die bauliche Veränderung der Terrasse vor den Bankräumen sei aus der Sicht der Gesamtsache weder notwendig noch nützlich noch luxuriös, sondern werde ausschliesslich zum Vorteil der Bank Z. gestattet. Richtig ist, dass die Art. 647c ff. ZGB beim Stockwerkeigentum die baulichen Massnahmen im gemeinschaftlichen Interesse betreffen (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1981, N. 8 zu Art. 647c ZGB). Ob ![BGE 136 III, 261 (264)](/dfr/gif/start.gif) die Bank Z. die Terrasse vor den Bankräumen baulich umgestalten darf, ist jedoch auch eine Frage, die das gemeinschaftliche Interesse angeht (z.B. Mitbenutzung der Terrasse, spätere Wiederherstellung usw.), selbst wenn das Hauptinteresse an der baulichen Veränderung bei der Bank Z. liegt. Die Interessenlage berücksichtigt das Gesetz durch die unterschiedlichen Zustimmungserfordernisse, die umso höher sind, je weniger die bauliche Massnahme der Gesamtsache zum Vorteil gereicht. Die bauliche Massnahme (z.B. der Anbau eines Balkons), die ausschliesslich der Wertsteigerung eines einzigen Anteils dient, ist deshalb eher zu den luxuriösen als zu den nützlichen baulichen Massnahmen zu zählen (vgl. BRUNNER/WICHTERMANN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 3 zu Art. 647d ZGB; zur Abgrenzung im Einzelfall: BGE 130 III 441 E. 3.3-3.5 S. 447 ff.; Urteile 5C.110/2001 vom 15. Oktober 2001 E. 5b und 5C.264/2006 vom 30. März 2007 E. 5, in: ZBGR 86/2005 S. 257 und 89/2008 S. 246).
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2.3 Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers sind die Art. 647c ff. ZGB hier anwendbar. Da keine notwendige bauliche Massnahme in Frage gestanden ist, hat das Obergericht beurteilt, ob die bauliche Massnahme die Voraussetzungen der Art. 647d oder Art. 647e Abs. 2 ZGB erfüllt. Die gesetzlich vorgeschriebene Zustimmung der Mehrheit der Stockwerkeigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt, hat mit 23 Kopfstimmen und 797 Wertquoten gegen 5 Kopfstimmen und 111 Wertquoten vorgelegen. Streitig ist, ob dem nicht zustimmenden Beschwerdeführer ein Vetorecht zusteht. Denn nützliche bauliche Massnahmen, die einem Stockwerkeigentümer den Gebrauch oder die Benutzung der Sache zum bisherigen Zweck erheblich und dauernd erschweren oder unwirtschaftlich machen, können nicht ohne seine Zustimmung durchgeführt werden (Art. 647d Abs. 2 ZGB), und mit Mehrheitsbeschluss angeordnete luxuriöse bauliche Massnahmen können gegen den Willen eines nicht zustimmenden Stockwerkeigentümers ausgeführt werden, sofern dieser durch sie in seinem Nutzungs- und Gebrauchsrecht nicht dauernd beeinträchtigt wird und die übrigen Stockwerkeigentümer ihm für eine bloss vorübergehende Beeinträchtigung Ersatz leisten und seinen Kostenanteil übernehmen (Art. 647e Abs. 2 ZGB). Das Gesetz gewährleistet damit einen gewissen Minderheitenschutz, der allerdings nicht voraussetzungslos besteht und im Vergleich zum Erfordernis der Einstimmigkeit, z.B. für Zweckänderungen (Art. 648 Abs. 2 ZGB), abgeschwächt ist (vgl. zum Minderheitenschutz im ![BGE 136 III, 261 (265)](/dfr/gif/start.gif) Stockwerkeigentum: BGE 131 III 459 E. 5 S. 461 ff.; für einen Anwendungsfall bei baulichen Massnahmen: Urteil 5C.110/2001 vom 15. Oktober 2001 E. 5d/bb, in: ZBGR 86/2005 S. 259 f.).
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3.2 Das Vetorecht gemäss Art. 647d Abs. 2 ZGB schützt den Gebrauch und die Nutzung der Sache zum bisherigen Zweck. Es steht damit vor dem Hintergrund des auch im Stockwerkeigentum anwendbaren Art. 648 ZGB, wonach jeder Miteigentümer namentlich befugt ist, die Sache insoweit zu gebrauchen und zu nutzen, als es mit den Rechten der andern verträglich ist (Abs. 1), und wonach insbesondere die Veränderung der Zweckbestimmung der Sache der Übereinstimmung aller Miteigentümer bedarf, soweit diese nicht einstimmig eine andere Ordnung vereinbart haben (Abs. 2). Ein Gebrauch und eine Nutzung, die zweckwidrig oder mit den Rechten der anderen Stockwerkeigentümer unverträglich sind, können das Vetorecht gemäss Art. 647d Abs. 2 ZGB deshalb nicht begründen. Dabei bedürfen Gebrauch und Nutzung von gemeinschaftlichen Teilen - wie hier - durch einen Stockwerkeigentümer mit Ausschlusswirkung gegenüber anderen Stockwerkeigentümern einer schuldrechtlichen Grundlage (z.B. eines Sondernutzungsrechts) oder einer dinglichen Berechtigung (z.B. einer Dienstbarkeit), sollen sie rechtswirksam ausgeübt werden können (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, N. 37 ff. zu Art. 712g ZGB; WERMELINGER, La ![BGE 136 III, 261 (266)](/dfr/gif/start.gif) propriété par étages, 2008, N. 143-145 und 151 ff. zu Art. 712a ZGB). Eine bloss geduldete Nutzung oder ein auf Zusehen hin gestatteter Gebrauch schaffen keine Berechtigung (vgl. Urteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 9, in: ZBGR 88/2007 S. 473, betreffend Benutzung eines Weges) und sind unter Vorbehalt eines Verstosses gegen das Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs jederzeit widerrufbar (vgl. BGE 127 III 506 E. 4 S. 512 ff.). Entgegen der allenfalls missverständlichen Formulierung des Gesetzestextes setzt das Vetorecht gemäss Art. 647d Abs. 2 ZGB - gleich wie dasjenige nach Art. 647e Abs. 2 ZGB - ein Recht auf Nutzung und Gebrauch voraus.
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4.2 Die Terrasse zwischen dem Wohn- und Geschäftsgebäude und dem B.-bach kann einem Stockwerkeigentümer kraft Gesetzes nicht zu Sonderrecht zugeschieden werden, handelt es sich doch um den Boden der Liegenschaft (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Der Beschwerdeführer behauptet ein besonderes Nutzungsrecht an der Terrasse auf Grund des Begründungsaktes. Er widerspricht damit der Erklärung des damaligen Notars an der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 14. Mai 2007, wonach die Benutzung der Terrasse durch den Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin bis jetzt geduldet worden sei, der Beschwerdeführer aber kein eigentliches Recht auf die Terrasse besitze und diesbezüglich auch kein Sondernutzungsrecht bestehe. Der damalige Notar ist zwar der heutige Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, doch spricht für die Richtigkeit seiner Erklärung, dass das Benutzungs- und Verwaltungsreglement der Beschwerdegegnerin ausdrücklich Sondernutzungsrechte, z.B. an der Dachterrasse, begründet, aber gerade nicht an der Terrasse im Erdgeschoss, und dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers an der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 14. Mai 2007 beantragt hatte, die Beschlussfassung über die Umgebungsgestaltung auszusetzen, "damit ein Sondernutzungsrecht erarbeitet werden kann". Daraus darf unter Willkürgesichtspunkten gefolgert werden, dass vor Einleitung des Anfechtungsprozesses allseits Einigkeit geherrscht hat, es bestehe kein Sondernutzungsrecht ![BGE 136 III, 261 (268)](/dfr/gif/start.gif) des Beschwerdeführers an der Terrasse. Die daherige Beweiswürdigung des Obergerichts erweist sich insgesamt nicht als willkürlich (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 134 V 53 E. 4.3 S. 62; BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9). Aber selbst wenn zu Gunsten des Beschwerdeführers angenommen werden wollte, Sondernutzungsrechte an der Terrasse im Erdgeschoss seien vergessen worden und das Reglement insoweit lückenhaft, müsste davon ausgegangen werden, dass sich ein derartiges Recht auf die Terrasse unmittelbar vor dem Restaurant beschränkte und nicht auf die Terrasse vor den Fenstern der Bank erstreckte, zumal das Reglement im Erdgeschoss verschiedene Geschäftsräume zu Sonderrecht ausscheidet mit im Zweifelsfalle gleichen Nutzungsbefugnissen für alle Gewerbetreibenden. Darüber gehen die Forderungen des Beschwerdeführers indessen hinaus.
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