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21. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Obergericht des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen) |
5A_52/2015 vom 17. Dezember 2015 | |
Regeste |
Art. 299 f. ZPO; Verordnung des zürcherischen Obergerichts vom 8. September 2010 über die Anwaltsgebühren (AnwGebV): Kriterien für die Bemessung der Entschädigung des Verfahrensbeistandes des Kindes im Ehescheidungsverfahren seiner Eltern. |
Berücksichtigung der prozessualen Natur und der Funktion der Kindervertretung (E. 5.1 und 5.2). |
Möglichkeit des Gerichts, bei der Mandatierung und bei der Prozessinstruktion den Aufgabenumfang des Verfahrensbeistandes zu steuern (E. 5.3.2 und 5.3.3). |
Berücksichtigung der beruflichen Qualifikation; Bestellung eines Anwaltes als Ausnahme (E. 5.3.4). |
Rahmenbedingungen für eine neue Beurteilung und Festsetzung des Honorars (E. 6). | |
Sachverhalt | |
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Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Rechtsanwältin A. für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von insgesamt Fr. 27'684.90 zu. Da beide Parteien unentgeltlich prozessierten, wurde die Kindervertreterin aus der Gerichtskasse entschädigt (Beschluss vom 27. November 2014).
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Die Prozessbeiständin der Kinder verlangt vor Bundesgericht, gemäss dem in der Honorarnote ausgewiesenen Aufwand entschädigt zu werden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung und Festsetzung des Honorars an die Vorinstanz zurück.
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(Zusammenfassung)
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Aus den Erwägungen: | |
Erwägung 2 | |
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2.2 Die Beschwerdeführerin hatte für die Kindesvertretung vor den kantonalen Gerichten im Zeitraum August 2008 bis Juni 2014 eine Entschädigung von insgesamt Fr. 52'940.90 (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) geltend gemacht, wovon noch ein Betrag ![]() | 6 |
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2.5 Nach der Rechtsprechung ist im Interesse einer sachgerechten und wirksamen Vertretung des Kindeswohls nach Art. 299 f. ZPO (vgl. auch den direkt anwendbaren Art. 12 Abs. 2 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK; SR 0.107]; BGE 124 III 90) der effektive Zeitaufwand Bemessungsgrundlage, soweit er den Umständen angemessen erscheint. ![]() | 9 |
Allerdings lässt die Rechtsprechung ein nach anderen Gesichtspunkten festgesetztes Honorar bei Kindesvertretungen bestehen, wenn es seiner Höhe nach im Ergebnis mit dem in Art. 299 ZPO verankerten Anspruch des Kindes auf eine wirksame Vertretung im Prozess vereinbar ist. Die von der Kostennote erheblich abweichende Entschädigung kann im Bestreitungsfall aber von vornherein nur dann als bundesrechtskonform gelten, wenn im Kostenentscheid nachvollziehbar begründet wird, inwiefern das zugesprochene Honorar den anerkannten zeitlichen Aufwand (annähernd) deckt (oben E. 2.3). Ist diese Anforderung erfüllt, handelt es sich noch um reine Anwendung kantonalen Rechts, welche letztinstanzlich regelmässig nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür oder eines andern verfassungsmässigen Rechts überprüft werden kann (BGE 140 III 385 E. 2.3 S. 387; vgl. Art. 95 BGG). Darüber, ob das gewählte Vorgehen (im Vergleich mit einer Honorarfestsetzung unmittelbar aufgrund des angemessenen effektiven Zeitaufwandes) zweckmässig ist, hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern.
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Erwägung 3 | |
3.1 Das Obergericht hat eine Bemessungsregel des kantonalen Anwaltstarifs herangezogen, die für nicht vermögensrechtliche zivilrechtliche Streitigkeiten vorgesehen ist. Hinsichtlich des seit Anfang 2011 entstandenen Aufwandes der Kindesvertreterin hat sie § 5 Abs. 1 AnwGebV angewandt und für den zuvor angefallenen Aufwand § 3 Abs. 5 des Vorläufererlasses vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV). Die beiden Normen entsprechen sich im Wesentlichen. Sie sehen vor, dass die Grundgebühr anhand der Kriterien "Verantwortung", "notwendiger Zeitaufwand" und "Schwierigkeit des Falls" festgesetzt wird. Die Gebühr beträgt in der Regel Fr. 1'400.- bis Fr. 16'000.-. Im Berufungs- oder Beschwerdeverfahren wird sie bei endgültiger Streiterledigung (im Regelfall) auf einen bis zwei Drittel herabgesetzt (§ 13 Abs. 2 AnwGebV bzw. § 12 Abs. 1 aAnwGebV). Nach § 11 AnwGebV entsteht der Anspruch auf die Grundgebühr mit der Erarbeitung der Begründung oder Beantwortung der Klage oder des Rechtsmittels. Die Gebühr deckt auch den Aufwand für die ![]() | 11 |
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Erwägung 4 | |
4.1 Die Beschwerdeführerin weist in der Kostennote und den zugrunde liegenden Leistungsjournalen konkreten Aufwand aus. Die Vorinstanz anerkennt, dass sie als Kindesvertreterin im ![]() | 14 |
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4.3 Weil der angefochtene Entscheid nichts darüber sagt, inwiefern selbst unter Berücksichtigung dieser Fallumstände ein zu hoher Zeitaufwand geltend gemacht sei, kann ihm unter diesem Titel keine bundesrechtskonforme Festsetzung der Entschädigung entnommen werden. Die vorinstanzliche Erwägung, die Kindesvertretung habe ![]() | 16 |
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Erwägung 5.1 | |
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Das Gericht kann das Kindeswohl aber nicht immer ausschliesslich gestützt auf die eigene Wahrnehmung formulieren, gewichten und umsetzen (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1995 I 146 f. Ziff. 234.104.1; DIGGELMANN/ISLER, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJZ 2015 S. 149; RUTH REUSSER, Die Stellung der ![]() | 19 |
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5.2 Das Gesetz nennt keine Pflichten der Kindesvertretung. Angesichts der vielfältigen Anlasssituationen können deren Aufgaben ![]() | 21 |
5.2.1 Unter dem Gesichtspunkt der Funktion ist fraglich, ob sich die Kindesvertretung grundsätzlich an einem objektivierten oder subjektiven Kindesinteresse auszurichten habe (zum "unausweichlichen Paradoxon von sich widersprechendem Kindeswillen und Kindeswohl": AFFOLTER, a.a.O., S. 193 f.). In der Doktrin werden unterschiedliche Meinungen vertreten. Die eine Lehrmeinung betont, massgeblich sei - auch mit Blick etwa auf die Bedeutung innerer Loyalitätskonflikte, einer möglichen Umkehr der Rollenwahrnehmung (Parentifizierung) und kindlicher Schuldgefühle - vorab das objektivierte ("wohlverstandene") Interesse des Kindes; bei dessen Verfolgung müsse freilich auf eine abweichende Meinung des Kindes Rücksicht genommen werden (BLUM/WEBER KHAN, Der "Anwalt des Kindes" - eine Standortbestimmung, ZKE 2012 S. 42; DANIEL BÄHLER, Die Vertretung des Kindes im Scheidungsprozess, ZVW 2001 S. 191; PATRIZIA LEVANTE, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - die Vertretung des Kindes im Besonderen, 2000, S. 166; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 46, 49 und 53 zu Art. 146/147 ZGB; REUSSER, a.a.O., Rz. 4.99). Für andere Autoren ist die Ermittlung und Umsetzung des objektivierten Kindeswohls Aufgabe des Gerichts; für den Kindesbeistand stehe die umfassende, sorgfältige und altersgerechte Abklärung der subjektiven Meinung des Kindes im Vordergrund (BEATRICE VAN DE GRAAF, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 300 ZPO;DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 300 ZPO; JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] [nachfolgend: Kommentar zur schweizerischen ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 300 ZPO; CHRISTOPHE A. HERZIG, Das Kind in den familienrechtlichen Verfahren, 2012, Rz. 429 und 454; EMANUELA EPINEY-COLOMBO, Il curatore nella procedura giudiziaria, Bollettino dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino 2000 Nr. 20, S. 18; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Das Kind im Familienprozess - erhöhte Präsenz durch neue Rechte, in: Der neue Familienprozess, Rumo-Jungo und andere [Hrsg.], 2012, ![]() | 22 |
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5.2.3.1 Das Mandat der Kindesvertretung bezieht sich zunächst auf Abklärungen. Die Kindesvertretung wird zuhanden des Gerichts einschlägig tätig, wenn das Gericht nicht über die fachlichen oder zeitlichen Ressourcen oder andere Quellen (z.B. ein nach Art. 308 ZGB ![]() | 25 |
Nach einem Teil der Lehre kann die Bestellung eines Prozessbeistandes die Anhörung des Kindes durch das Gericht nach Art. 298 Abs. 1 ZPO ersetzen (REUSSER, a.a.O., Rz. 4.93; LEVANTE, a.a.O., S. 152 f.; vgl. auch aArt. 144 Abs. 2 ZGB; gegen die Möglichkeit einer Delegation der Anhörung STECK, a.a.O., N. 13 zu Art. 298 ZPO und N. 17 zu Art. 300 ZPO). Es ist jedoch zentrale Aufgabe des Scheidungsgerichts, in den das Kind betreffenden Streitpunkten eine Lösung zu finden, die dessen Wohl bestmöglich entspricht. Daher muss sich der Richter von den massgeblichen Verhältnissen grundsätzlich ein persönliches Bild machen (Urteil 5A_735/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1). Die Anhörung nach Art. 298 Abs. 1 ZPO soll nur an eine unabhängige Drittperson übertragen werden, wenn dafür (beispielsweise kinderpsychiatrische) Spezialkenntnisse erforderlich sind (vgl. BGE 133 III 553 E. 4 S. 554; Urteile 5A_397/2011 vom 14. Juli 2011 E. 2.4 und 5A_50/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1). Dieser Fachperson kommt gleichsam die Funktion einer ![]() | 26 |
5.2.3.2 Des Weitern begleitet der Verfahrensbeistand das Kind durch den Prozess. Auch mit Blick auf die für die Anordnung massgeblichen Anlasssituationen hat die Kindesvertretung eine "Übersetzungs-" und Vermittlungsfunktion wahrzunehmen: Der Verfahrensbeistand stellt die Kommunikation zwischen dem Kind und den Akteuren des Scheidungsprozesses sicher und erklärt dem Kind das Verfahren und seine Auswirkungen fortlaufend in kindgerechter Form (AFFOLTER, a.a.O., S. 209; zum deutschen Recht: SCHUMANN, a.a.O., N. 30 f. zu § 158 FamFG). Des Weitern wacht die Kindesvertretung darüber, dass Anordnungen zum Schutz des Kindes umgesetzt werden (STECK, a.a.O., N. 14 zu Art. 300 ZPO; MUTTER-FREULER, a.a.O., S. 77 f.; SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 287 f.).
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5.2.3.3 Soweit es um die Zuteilung der elterlichen Obhut oder Sorge, wichtige Fragen des persönlichen Verkehrs oder Kindesschutzmassnahmen geht, kann die Vertretung des Kindes Anträge stellen und Rechtsmittel einlegen (Art. 300 ZPO). Diese gesetzlichen Ermächtigungen schliessen grundsätzlich alle Verfahrensrechte ein, wie sie auch Prozessparteien zukommen. Im Vordergrund stehen die Akteneinsicht, das Recht, Beweisanträge zu stellen, die Teilnahme an mündlichen Verhandlungen und die Einreichung von Rechtsschriften (STECK, a.a.O., N. 16 zu Art. 300 ZPO; PFÄNDER BAUMANN, a.a.O., N. 2 zu Art. 300 ZPO; NICOLAS JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 7 zu Art. 300 ZPO; ![]() | 28 |
Die prozessualen Befugnisse des Verfahrensbeistandes passen auf den ersten Blick nicht zur fehlenden materiellen Parteistellung des Kindes im Scheidungsverfahren seiner Eltern. Tatsächlich aber besteht ein solches Spannungsverhältnis nicht, weil die Kindesvertretung die prozessualen Befugnisse ausschliesslich zum Zwecke der Durchsetzung des objektivierten Kindeswohls einsetzen darf. Auch insofern ist im Gesetz keine "konzeptionelle Ambiguität zwischen advokatorischer und vormundschaftlicher Interessenvertretung" angelegt (so für das deutsche Recht: LUDWIG SALGO, Die Verfahrenspflegschaft in Deutschland, in: Anwalt des Kindes, Blum und andere [Hrsg.], 2008, S. 73 f.; vgl. auch den im gleichen Band erschienenen Beitrag von HEIKE SCHULZE, Das advokatorische Dilemma der Kindesinteressenvertretung - ein dreidimensionales Handlungsmodell, S. 85 ff.).
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5.2.4 Nach dem Gesagten sind die Aufgaben der Kindesvertretung im eherechtlichen Verfahren im Wesentlichen auf solche der prozessbezogenen Information, Kommunikation und Betreuung beschränkt. Es stellt sich jedoch die Frage, ob sich die Funktion des Verfahrensbeistandes bei älteren Kindern in Richtung einer "advokatorischen Interessenvertretung" erweitert, zumal auch das urteilsfähige Kind häufig noch kaum postulationsfähig ist (STECK, a.a.O., N. 5 zu Art. 300 ZPO; vgl. HERZIG, a.a.O., Rz. 454). Grundsätzlich können urteilsfähige Minderjährige je nach Kontext selbständig - oder durch einen Vertreter ihrer Wahl (BGE 120 Ia 369 E. 1) - handeln, wenn es um höchstpersönliche Rechte geht (Art. 19c ZGB; HERZIG, a.a.O., Rz. 495). Je abstrakter die Fragestellung ist, desto weniger kann indessen überhaupt eine Urteilsfähigkeit angenommen werden. Die Tragweite von Fragen der Obhut, der elterlichen Sorge oder von Kindesschutzmassnahmen ist auch für ein älteres Kind schwerlich überblickbar. Diesbezüglich stellt sich also kaum je die Frage, unter welchen Voraussetzungen die gerichtlich bestellte ![]() | 30 |
Im Gegenzug wird die subjektive Meinung des Kindes zu einer zwar nicht ausschlaggebenden, aber doch zunehmend gewichtigen Entscheidungsgrundlage, sobald es hinsichtlich einer infrage stehenden Regelung oder Massnahme urteilsfähig ist und seine Interessen, Befindlichkeit und Bedürfnisse zu artikulieren weiss (SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 300 ZPO; LEVANTE, a.a.O., S. 166; DOMINIQUE MANAÏ, Prendre les droits de l'enfant au sérieux: le nouveau droit du divorce, in: De l'ancien au nouveau droit du divorce, Pfister-Liechti [Hrsg.], 1999, S. 118; vgl. Art. 133 Abs. 2 ZGB; BGE 122 III 401). Dadurch ändert sich jedoch nichts an der prozessualen Funktion der Kindesvertretung, welche dem Scheidungsgericht das objektivierte Kindeswohl vermittelt (oben E. 5.2.2).
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5.3.2 Der Inhalt des Mandats der Kindesvertretung ergibt sich hauptsächlich aus den Verhältnissen, wie sie zu ihrer Bestellung geführt ![]() | 34 |
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5.3.3.1 Der Verfahrensbeistand des Kindes muss auf tatsächliche und rechtliche Depositionen der Prozessparteien reagieren können. Eine parteiförmige Beteiligung an der gesamten rechtlichen Auseinandersetzung ist aber nicht erforderlich. Daher soll das Gericht dem Kindesbeistand nicht routinemässig Frist zur (wenn auch fakultativen) Stellungnahme ansetzen, sondern nur, wenn dies von der konkreten Aufgabenstellung her angezeigt ist. Die Kindesvertretung ist indessen befugt - und verpflichtet -, sich, auch ohne dazu aufgefordert worden zu sein, in das Verfahren einzubringen, wenn sie dies zur Erfüllung ihrer Aufgabe für notwendig hält. Das Gericht hat sie daher über alle wesentlichen Verfahrensschritte auf dem Laufenden zu halten. Die Kindesvertretung trifft freilich eine Mitverantwortung, dass der Umfang der Aufwendungen auf das Notwendige beschränkt bleibt.
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5.3.3.2 Im Prozessverlauf muss das Gericht zwar stets die Unabhängigkeit der Kindesvertretung respektieren, zum Schutz des Kindes gleichzeitig aber auch die Qualität ihrer Tätigkeit überwachen (BLUM/WEBER KHAN, a.a.O., S. 43 f.). In Erfüllung dieser Kontrollpflicht soll das Gericht jedenfalls bei längerdauernden Prozessen zugleich den Aufwand der Kindesvertretung periodisch überprüfen, indem es Zwischenabrechnungen einholt (SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 283). Dies ermöglicht es, neben quantitativ unverhältnismässigen auch solche Aufwendungen frühzeitig zu erkennen, die den Rahmen des Vertretungsmandates qualitativ sprengen.
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5.3.4.1 Das Scheidungsgericht ordnet nicht nur die Kindesvertretung als solche an, sondern wählt als Beistand oder Beiständin selber "eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person" aus (Art. 299 Abs. 1 ZPO; im früheren Recht war Letzteres noch Aufgabe der Vormundschaftsbehörde [aArt. 147 Abs. 1 ZGB; vgl. Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7367]). Dem gerichtlichen Auswahlermessen sind Grenzen gesetzt. Da es sich bei der Kindesvertretung funktionell nicht um anwaltliche Tätigkeit handelt (oben E. 5.2.2), ist davon auszugehen, dass der anwaltliche Verfahrensbeistand den Ausnahmefall bildet. Selbstverständlich kann es angezeigt sein, eine Anwältin oder einen Anwalt zu beauftragen, wenn verfahrens- oder materiellrechtliche Fragen im Vordergrund stehen, so wenn die Kindesvertretung direkt in den Prozess eingreifen muss, um den Interessen des Kindes zum Durchbruch zu verhelfen (BÄHLER, a.a.O., S. 195). Doch ist der Beizug eines Anwalts in der Regel nicht gerechtfertigt, wenn ein sehr grosser Anteil der - stets interdisziplinären - Tätigkeit auf Abklärungen vor Ort (Befragungen von Bezugspersonen etc.) entfällt. Dafür sind (hinreichend rechtskundige) Sozialarbeiter, Sozialpädagogen oder - gerade bei kleinen Kindern - Kinderpsychologen (allenfalls auch Juristen mit entsprechender Weiterbildung) besser geeignet (LEVANTE, a.a.O., S. 192; BÄHLER, a.a.O., S. 194; vgl. dazu ferner STECK, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 299 ZPO und N. 11 zu Art. 300 ZPO; JEANDIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 299 ZPO; SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, a.a.O., N. 26 ff. zu Art. 299 ZPO; BLUM/WEBER KHAN, a.a.O., S. 40 f.; SPYCHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 299 ZPO; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 21; für das deutsche Recht: SCHUMANN, a.a.O., N. 18 zu § 158 FamFG). Dennoch werden in der kantonalen Praxis anscheinend meistens Anwälte eingesetzt (DIGGELMANN/ISLER, a.a.O., S. 144).
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5.3.4.2 Bei der nichtanwaltlichen Kindesvertretung kommen grundsätzlich die Entschädigungsrichtlinien zum Zuge, wie sie bei der Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB gelten (LEVANTE, a.a.O., S. 188).
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Nimmt eine Anwältin oder ein Anwalt die Kindesvertretung wahr, so erfolgt die Entschädigung regelmässig nach den Ansätzen für anwaltliche Parteivertretungen (VAN DE GRAAF, a.a.O., N. 18 zu Art. 299 ZPO; SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO,a.a.O., N. 36 zu Art. 300 ZPO). Kantonales Recht und kantonale Praxis greifen für die Entschädigung der Kindesvertretung häufig auf den Tarif bei unentgeltlicher Prozessführung zurück (DIGGELMANN/ISLER, a.a.O., S. 149; BLUM/WEBER KHAN, a.a.O., S. 42; AFFOLTER, a.a.O., S. 212; vgl. SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, ![]() | 41 |
Erwägung 6 | |
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6.3 Angesichts der prozessualen Vorgeschichte wird bei der Neubeurteilung zu berücksichtigen sein, dass hier der Treu- und Glaubensschutz (Art. 9 BV) und das Gebot prozessualer Fairness (Art. 29 Abs. 1 BV) eine Überprüfung der Angemessenheit der ![]() | 44 |
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