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32. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Bern (Beschwerde in Zivilsachen) |
5A_619/2016 vom 23. März 2017 | |
Regeste |
Art. 5 Abs. 2 HKsÜ; Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450c ZGB; Art. 30 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 440 ZGB; Art. 29a BV; Art. 13 i.V.m. Art. 8 EMRK und Art. 301a Abs. 2 ZGB; Erlaubnis der Auswanderung des Kindes; Entzug der aufschiebenden Wirkung; Unabhängigkeit der KESB; Rechtsweggarantie; wirksame Beschwerde. | |
Sachverhalt | |
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B. Am 9. Dezember 2015 beantragte die Mutter, es sei ihr - unter Anpassung der Kinderbelange - zu erlauben, per 1. Februar 2016 zusammen mit ihrer Tochter nach Bonn zu ziehen; der persönliche Verkehr sei neu zu regeln.
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Am 27. Januar 2016 erteilte die KESB die Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsortes der Tochter und regelte den persönlichen Verkehr zwischen ihr und dem Vater für die Übergangszeit nach dem Umzug. Ferner entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
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Mit Entscheid vom 23. Juni 2016 trat das Obergericht wegen entfallener Zuständigkeit auf die Beschwerde des Vaters nicht ein, wobei es mit subsidiärer Begründung ausführte, dass diese in der Sache abzuweisen gewesen wäre.
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C. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der Vater eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung, eventualiter um Abweisung des Gesuchs um Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsortes des Kindes. Die Angelegenheit wurde an einer öffentlichen Sitzung beraten.
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(Zusammenfassung)
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Aus den Erwägungen: | |
2. Der Behandlung der betreffenden Fragen ist vorauszuschicken, dass das Obergericht angesichts des erfolgten tatsächlichen Wegzuges des Kindes zu Recht nicht auf die gegen die Wegzugsentscheidung der KESB eingereichte Beschwerde eingetreten ist. Mit dem Wegzug des Kindes in einen anderen Vertragsstaat des Haager Kindesschutzübereinkommens vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ; SR 0.211. 231.011) und dortiger Begründung gewöhnlichen Aufenthaltes - vorliegend ohne Weiteres zu bejahen, da der Wegzug mit dem hauptbetreuenden Elternteil erfolgt ist, welcher am Zuzugsort einen neuen Wohnsitz begründet hat (dazu BGE 129 III 288 E. 4.1 S. 292; BGE 142 III 1 E. 2.1 S. 4; Urteil 5A_293/2016 vom 8. August 2016 E. 3.1 m.w.H.), und das Kind am neuen Ort eingeschult worden ist - entfällt die internationale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte (Art. 5 Abs. 2 HKsÜ; BGE 142 III 1 E. 2.1 S. 4 m.w.H.), soweit - was der Beschwerdeführer zu Recht nicht behauptet - kein widerrechtliches Verbringen im Sinn von Art. 7 HKsÜ vorliegt; der Wegfall der Entscheidzuständigkeit gilt grundsätzlich auch in Bezug auf das mit einem Rechtsmittel befasste Gericht (BGE 132 III 586 E. 2.3.1 S. 592; Urteile 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3 und 4; 5A_131/2011 vom 31. März 2011 E. 3.3.1; BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international [...], 2011, N. 24 zu Art. 85 IPRG) und a fortiori für das im Zeitpunkt des Wegzuges noch gar nicht mit einem Rechtsmittel befasste Gericht. Ein in Verletzung der direkten Zuständigkeit gemäss Art. 5 ff. HKsÜ ![]() | 8 |
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Im Nachfolgenden werden die eingangs genannten Grundsätze in eine wechselseitige Beziehung und Ordnung zu bringen sein. Dabei ist, namentlich auch für die Frage nach dem Zugang zu einem Gericht, dem soeben dargelegten Haager Zuständigkeitsmechanismus besonderes Augenmerk zu schenken.
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4. Der Beschwerdeführer stellt nirgends in Frage, dass sich die KESB auf Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450c ZGB und damit auf eine formell-gesetzliche Grundlage gestützt hat. In Fällen, welche keinen Aufschub dulden, ist die Option, einer allfälligen Beschwerde die ![]() | 11 |
Der Beschwerdeführer thematisiert indes die - mit dem Stellenantritt der Mutter in Bonn (Arbeitsvertrag ab 1. Februar 2016) begründete - Dringlichkeit nicht, sondern beschränkt sich auf das Vorbringen (dazu E. 5 und 6), bei Auswanderung von Kindern habe die ansonsten einzelfallweise vorzunehmende Interessenabwägung von vornherein zu unterbleiben, weil ein in Anwendung von Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB erlaubender erstinstanzlicher Entscheid von der Rechtsmittelinstanz gar nie überprüft und gegebenenfalls korrigiert werden könne, wenn das Kind zwischenzeitlich im Ausland neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründet habe.
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5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 29a und 30 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 14 UNO-Pakt II. Sein Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der Wegzugsfrage habe zivilrechtlichen Charakter im Sinn von Art. 6 EMRK und die KESB sei im Kanton Bern kein Gericht im Sinn dieser Bestimmung. Sie sei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion unterstellt, welche auch die Steuerung und Aufsicht über die administrative und organisatorische Führung ausübe. Sodann würden die Mitglieder der KESB nicht auf eine bestimmte Amtsdauer gewählt, sondern der Regierungsrat ernenne diese auf Antrag der Direktion und die Regierungsstatthalter des jeweiligen Verwaltungskreises seien berechtigt, dem Regierungsrat eine Person aus dem Statthalteramt als Mitglied vorzuschlagen. Im Übrigen seien die Verfahren vor der KESB auch nicht ![]() | 13 |
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5.2 Die Kantone sind unter Vorgabe bundesrechtlicher Minimalanforderungen - Fachbehörde, welche ihre Entscheide grundsätzlich in Dreierbesetzung fällt (vgl. Art. 440 ZGB) - in der Ausgestaltung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden frei; insbesondere entscheiden sie autonom darüber, ob die Behörde als unabhängiges Gericht oder als Verwaltungseinheit konstituiert ist (VOGEL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 440/441 ZGB; WIDER, in: Erwachsenenschutz, 2013, N. 23 zu Art. 440 ZGB). Ob ein kantonales Regime, welches die KESB als Verwaltungseinheit konstituiert, mit Blick darauf, dass die Kindesschutzbehörde von Bundesrechts wegen zur Entscheidung über genuin zivilrechtliche Ansprüche berufen ist, eine restlos überzeugende Lösung darstellt, kann dahingestellt bleiben; anders als noch im Vorentwurf, welcher zwingend die Einrichtung von Fachgerichten vorschreiben wollte, wurde den Kantonen aufgrund der im Vernehmlassungsverfahren vorgetragenen Kritik im Entwurf zur Revision des Vormundschafts- bzw. Erwachsenenschutzrechts bewusst die betreffende Autonomie gewährt (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ![]() | 15 |
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5.4 Vor diesem Hintergrund ist nicht zu erkennen, inwiefern die KESB im Kanton Bern als unabhängiges Gericht im Sinn von Art. 30 BV ![]() | 17 |
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Abgesehen davon, dass der angefochtene Entscheid subsidiär eine materielle Begründung enthält (dazu E. 7), darf vorliegend der in E. 2 und 3 beschriebene Haager Mechanismus nicht ausser Acht gelassen werden. Wie gesagt will das Haager Kindesschutzübereinkommen innerhalb der Vertragsstaaten für alle Sorgerechtsbelange einschliesslich des Aufenthaltsbestimmungsrechts den Zugang zu einer sachnahen Entscheidinstanz sicherstellen, was in bewusster Wertung durch Verzicht auf das Prinzip der perpetuatio fori geschieht. Durch die Ratifizierung des betreffenden Übereinkommens schaffen die Vertragsstaaten einen einheitlichen Rechtsraum, wobei die staatsvertraglich erfolgende Zuweisung der Zuständigkeiten notwendigerweise mit dem betreffenden Verzicht der Vertragsstaaten auf eigene konkurrenzierende Zuständigkeiten einhergeht (vgl. LAGARDE, a.a.O., Rz. 6). Es verhält sich nicht anders als beispielsweise beim Lugano-Übereinkommen, wo dem Kläger ebenfalls zugemutet wird, an den in Art. 2 ff. LugÜ (SR 0.275.12) festgelegten Gerichtsständen und damit gegebenenfalls im Ausland zu klagen. Darin liegt keine unzulässige Beschränkung der Rechtsweggarantie.
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Vorliegend ist der Zuständigkeitsverlust gemäss Art. 5 Abs. 2 HKsÜ eo ipso als Folge des Wegzuges eingetreten. Dass aber die ![]() | 20 |
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er innerhalb des von den Vertragsstaaten durch die Ratifikation des HKsÜ geschaffenen Rechtsraumes - vorliegend in Deutschland - kein im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK unabhängiges Gericht anrufen könnte, welches über die Fragen des Sorgerechts einschliesslich des Aufenthaltsbestimmungsrechts und des persönlichen Verkehrs materiell entscheiden würde. Es ist denn auch nicht zu sehen, inwiefern der Zugang zu einem Gericht für die betreffenden Fragen bei einem Wegzug des Kindes in einen anderen Vertragsstaat des Haager Kindesschutzübereinkommens nicht weiterhin lückenlos bestehen würde; vielmehr ist dies gerade das zentrale Anliegen des Übereinkommens.
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6.1 Nach Art. 13 EMRK hat jede Person, die in ihren konventionsmässig anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben. Das Recht auf wirksame Beschwerde ist ein akzessorisches Recht. Eine Verletzung von Art. 13 EMRK kann nur in Verbindung mit einer materiellen Garantie der EMRK gerügt werden, was im vorliegenden Fall (Art. 8 EMRK i.V.m. Art. 301a Abs. 2 ZGB) zutrifft. Mit Art. 13 EMRK ![]() | 23 |
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In tatsächlicher Hinsicht ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Vorbringen der Mutter im erstinstanzlichen Verfahren (Arbeitsstelle in Bonn per 1. Februar 2016) wusste, dass der Wegzug unmittelbar bevorstehen würde. Genau dies war ja der Grund für den Entzug der aufschiebenden Wirkung, wie unmittelbar aus der Begründung des Entscheides der KESB hervorgeht. Sodann ergibt sich die entsprechende Anordnung klar aus dem Dispositiv des Entscheides. Dessen Kenntnisnahme bei Erhalt sowie die Einleitung ![]() | 26 |
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Der Beschwerdeführer kritisiert die materielle Begründung des Obergerichtes als oberflächlich; gemäss BGE 142 III 481 E. 2.3 S. 486 seien im Sinn der Washingtoner Erklärung die verschiedenen ![]() | 29 |
In erster Linie wird damit eine Verletzung der Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs geltend gemacht. Dies setzt jedoch eine substanziierte Verfassungsrüge, nämlich die Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV voraus, wofür das strenge Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG gilt (zu den diesbezüglichen Rügeanforderungen siehe BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176). Dem vermögen die weder der Form noch dem Inhalt nach als Verfassungsrüge, sondern in rein appellatorischer Weise vorgetragenen Ausführungen nicht ansatzweise gerecht zu werden.
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Im Übrigen war der Wegzug auch von der Sache her klarerweise zu erlauben und insbesondere steht diese Erlaubnis entgegen den Ausführungen des Vaters nicht in Widerspruch, sondern in Übereinstimmung mit der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB. Im Leitentscheid BGE 142 III 481 hat das Bundesgericht festgehalten, dass in einem ersten Schritt gerade nicht - im Sinn der Washingtoner Erklärung (dazu E. 2.3 S. 486) - eine allgemeine Abwägung zwischen den Interessen aller Beteiligten vorzunehmen ist, sondern aufgrund einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers im Rahmen der parlamentarischen Beratung von Art. 301a Abs. 2 ZGB (dazu E. 2.4 S. 487 f.) ein jeder Elternteil frei ist, um- oder wegzuziehen (E. 2.5 S. 488 ff.), und in einem zweiten Schritt unter der Hypothese des Wegzuges der geeignetere Aufenthaltsort des Kindes zu klären ist (E. 2.6 S. 491 f.), namentlich anhand von Kriterien wie Stabilität der Verhältnisse, Erziehungsfähigkeit sowie Betreuungsmöglichkeit der Eltern, Alter und Äusserungen sowie Bedürfnisse des Kindes, dessen Bezug zum alten und neuen Ort, sprachliche Integration u.a.m.
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Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus den Entscheiden der KESB und des Obergerichts, dass das Begehren des Vaters um ![]() | 32 |
Dass bei einem Umzug auf grössere Distanz die Beziehung zum alten Ort bei einem Kind im Alter von C. relativ rasch verblasst und die Therapie nicht mit dem bisherigen Therapeuten fortgesetzt werden kann, versteht sich von selbst und ergibt sich nicht erst aus dem Bericht der Beiständin, welchen das Obergericht im Unterschied zur KESB nicht ausdrücklich zitiert hat. Indes behauptet auch der Vater nicht, dass die Therapie in Bonn nicht fortgeführt werden könnte. Sodann sprechen die einschlägigen Kriterien (Erziehungseignung, Betreuungskontinuität) dafür, dass es im besseren Interesse des Kindes ist, mit der Mutter nach Bonn zu ziehen, als zum Vater umplatziert zu werden. Im Übrigen lässt sich entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers auch nicht von einer gefährdenden Entwurzelung des Kindes sprechen; es verbleibt im gleichen Sprachraum und wird künftig in einem ihm aus Besuchen bereits bekannten und in Kürze vertrauten Umfeld leben (Grosseltern, Götti, Freundeskreis der Mutter und bald auch eigene Schulfreundinnen). Ferner bleibt es auch in der vorliegenden Beschwerde bei der abstrakten Behauptung, die Mutter wolle ihm das Kind entfremden und der Wegzug beruhe deshalb nicht auf sachlichen Motiven; dem stehen die von der KESB und dem Obergericht getroffenen, für das Bundesgericht verbindlichen gegenteiligen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) entgegen, vor deren Hintergrund die in spezifischen ![]() | 33 |
Dem kantonalen Rechtsmittel konnte somit in der Sache kein Erfolg beschieden sein und die dahingehenden subsidiären materiellen Erwägungen des Obergerichtes verletzen kein Bundesrecht. Erneut sei aber betont, dass es sich dabei um eine materielle Eventualbegründung handelte und das Obergericht auf die Berufung richtigerweise nicht eingetreten ist, weil es keinen materiellen Entscheid fällen durfte und ein solcher in Deutschland auch nicht anerkannt werden dürfte (vgl. dazu E. 2). (...)
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