Le 20 juin 1980, la Cour d'assises de Genève a condamné C. à 6 ans de réclusion et 15 ans d'expulsion du territoire suisse pour brigandage, vol, etc. La Cour de cassation de Genève a, le 5 février 1981, rejeté le recours du condamné. Le 13 février 1981, sur du papier à l'entête de l'Etude D., avocat au barreau de Genève, M. P., avocat stagiaire auprès de Me D., a déclaré au nom de C. se pourvoir en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre l'arrêt du 5 février 1981. Sa signature est accompagnée des mentions suivantes: "Exc. Me D., M. P., avt stag.".

Le 9 mars 1981, Me D. a motivé le pourvoi en signant lui-même le mémoire. Il demande l'assistance judiciaire pour son client.

1. Selon l'art. 29 al. 2 OJ, peuvent seuls agir comme mandataires dans les affaires civiles et pénales les avocats patentés et les professeurs de droit des universités suisses; restent réservés les litiges provenant de cantons où l'exercice du barreau est libre. Selon la jurisprudence, pour être valable, le pourvoi en nullité doit non seulement être motivé, mais encore être déclaré régulièrement (art. 272 al. 1 et 2 PPF). Déclaration et mémoire ont formellement la même importance et obéissent aux mêmes conditions (ATF 94 IV 96). C'est dire que la première comme le second doivent émaner de l'une des personnes désignées à l'art. 29 al. 2 OJ, si ce n'est du recourant lui-même (ATF 105 IV 286 consid. 2 et jurisprudence citée). Par ailleurs, si la règle posée à l'art. 29 al. 2 première phrase OJ, qui réserve aux avocats patentés et aux professeurs de droit la faculté d'agir comme mandataires dans les affaires civiles et pénales ressortit au droit fédéral, c'est en revanche aux cantons qu'il appartient de déterminer qui sont les avocats patentés et à quelles conditions ils le deviennent (ATF 99 II 122 consid. 1 et 2 et même arrêt p. 123 consid. 2 al. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege n. 5 ad art. 29 OJ p. 31).

2. Dans plusieurs arrêts, les Cours civiles et la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral ont examiné le problème de la représentation en vertu de l'art. 29 al. 2 OJ. Dans l'arrêt publié aux ATF 84 II 404, un recours en réforme signé par le substitut non breveté d'un avocat autorisé à pratiquer a été déclaré irrecevable. Aux ATF 78 IV 78 et ATF 99 II 121 consid. 4, il en a été de même en ce qui concerne les recours ou pourvois d'avocats stagiaires.

Dans un arrêt récent (ATF 105 IV 286 consid. 2), le Tribunal fédéral a déclaré que le fait que, dans certains cantons, et notamment dans le canton de Neuchâtel, les stagiaires assument des défenses pénales sous leur propre responsabilité ne change rien à cela: les agents d'affaires représentent les parties dans certaines causes civiles sous leur propre responsabilité; ils ne sauraient pourtant agir devant le Tribunal fédéral dans une affaire civile en qualité de mandataires. La Cour de cassation a donc déclaré irrecevable le pourvoi dont la déclaration au sens de l'art. 272 al. 1 PPF était signée du stagiaire de l'avocat, ce dernier ayant assuré ensuite régulièrement la motivation du pourvoi, comme c'est le cas ici.

Sur la base de cette jurisprudence, le pourvoi devrait être déclaré sans autre irrecevable. Toutefois, en l'occurrence, il s'agit d'un cas du canton de Genève, où la situation n'est pas tout à fait la même que dans les cantons de Fribourg, Neuchâtel et Vaud par exemple (cf. ATF 99 II 123 consid. 2 al. 1 qui ne traite d'ailleurs que le cas du recours en réforme).

3. Selon la réglementation genevoise (voir art. 124 OJ cant.), sont admis à porter le titre et à exercer la profession d'avocat devant les tribunaux les citoyens suisses jouissant de leurs droits civils et politiques domiciliés dans le canton de Genève et qui ont reçu le grade de docteur en droit ou de licencié en droit en l'Université de Genève ou un grade dans une autre université ou académie suisse, leur permettant de pratiquer. Il y a une exception, importante d'ailleurs, en matière civile, en ce sens qu'en principe, l'avocat doit justifier d'un stage régulier de 2 ans dans une étude d'avocat, dont un an au moins à Genève, et avoir subi avec succès un examen de fin de stage. Ce principe est confirmé à l'art. 125 al. 2 OJcant., qui fait référence au stage et à l'examen de fin de stage pour régler l'admission à la représentation des parties en matière civile. L'art. 127 OJcant. fait la même distinction entre la matière pénale et la matière civile, en ce sens qu'elles sont mentionnées séparément.

Le règlement sur l'exercice de la profession d'avocat du 16 juin 1956 (ci-dessous: le règlement) confirme la distinction entre l'activité au civil et au pénal, à l'art. 9, où il est dit que, en matière civile, les avocats stagiaires ne peuvent agir qu'au nom et sous la responsabilité de l'avocat chez lequel ils accomplissent leur stage, à moins de commission d'office, alors qu'au pénal, ils peuvent en leur propre nom et sous leur responsabilité représenter les inculpés et accusés devant les juridictions pénales.

En outre, en vertu de l'art. 3 du règlement, dès qu'il a prêté serment, l'avocat peut se faire inscrire au tableau des avocats stagiaires. L'art. 130 OJcant. ne fait pas de distinction entre les avocats et les avocats stagiaires lorsqu'il prévoit une clause générale, sous réserve du fait qu'il est dressé, en vertu de l'art. 7 du règlement, un tableau des avocats au barreau de Genève et un tableau des avocats stagiaires.

On constate dès lors que, selon la réglementation genevoise, les avocats stagiaires sont assimilés à des avocats pratiquants, en matière pénale. Cette qualité n'est perdue, en vertu de l'art. 12 al. 2 du règlement, que si l'examen n'est pas réussi au plus tard 5 ans après la prestation du serment. Dans ce cas, l'avocat stagiaire est radié du tableau et n'est plus autorisé à agir en matière pénale de façon indépendante, sous sa propre responsabilité. Il ne peut d'ailleurs plus le faire en matière civile non plus, puisqu'il est radié du tableau des stagiaires.

4. Au vu de ce qui précède, on peut donc se demander si des avocats stagiaires genevois ne bénéficient pas d'une situation différente de celle de leurs collègues fribourgeois, neuchâtelois ou vaudois par exemple, entendu que la capacité de l'avocat stagiaire d'agir en justice se détermine d'après le droit cantonal qui lui est applicable. Il n'en est toutefois rien. Dans un arrêt plus ancien (ATF 78 IV 78 et 79, consid. 1 et 2), la Cour de cassation pénale a posé différents principes qu'il convient de rappeler: Même si les stagiaires assument les défenses pénales sous leur propre responsabilité et peuvent être désignés comme défenseurs d'office, ils ne sauraient être assimilés aux avocats, attendu qu'ils ne jouissent pas du pouvoir général de représenter les parties et que dès lors ils ne sont pas des avocats patentés selon la lettre de l'art. 29 al. 2 OJ. Rien dans la genèse de l'art. 29 al. 2 OJ ne justifie une interprétation plus libérale, et il n'y a aucune raison de se montrer moins exigeant dans les causes pénales que civiles. Le Tribunal fédéral considère comme normal qu'il n'ait à s'occuper que des actes de procédure accomplis par des mandataires familiarisés avec la pratique et non par des personnes que le stage doit précisément initier à cette pratique (ATF 99 II 124 consid. 4, qui cite ATF 78 IV 79 et GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., 1958, p. 613).

Attendu que les avocats stagiaires genevois ne bénéficient pas d'un pouvoir général de représentation, qu'ils accomplissent un stage pour se familiariser avec la pratique, que le stage est suivi d'un examen de fin de stage où ils subissent (cf. art. 28 al. 1 lettre d du règlement) une épreuve écrite ou orale sur le droit pénal y compris la procédure pénale genevoise et fédérale, que cet examen doit être réussi au plus tard 5 ans après la prestation du serment, les conditions pour leur permettre de pratiquer le barreau d'une manière générale sont suffisamment draconiennes pour que l'on ne puisse pas parler d'avocats patentés au sens de l'art. 29 al. 2 OJ. Le pourvoi est ainsi irrecevable.

5. En ce qui concerne l'assistance judiciaire, elle ne peut être que refusée au regard de l'art. 152 OJ, dès lors que le pourvoi était d'emblée voué à l'échec en raison d'un vice de forme grossier existant avant même que soit présentée la demande.

Quant aux frais, et conformément à l' ATF 105 IV 286 consid. 3 al. 2, ils doivent être mis à la charge de l'avocat qui a assuré la motivation et qui ne devait pas s'en remettre à son stagiaire pour la déclaration du pourvoi.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:

Déclare le pourvoi irrecevable.