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57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. August 1991 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | |
Regeste |
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; Gebrauch von Cannabis; Gesundheitsgefahr. | |
Sachverhalt | |
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B.- Mit Urteil vom 30. November 1988 sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, zweitinstanzlich schuldig der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a und c BetmG und verurteilte ihn zu zwanzig Monaten Zuchthaus, abzüglich 167 Tage Untersuchungshaft. Auf die Anklage der wiederholten und fortgesetzten Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a BetmG trat es infolge Verjährung nicht ein.
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D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
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Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gut.
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Aus den Erwägungen: | |
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a) Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Für vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis oder Busse an. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter
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a) weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge
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von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in
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Gefahr bringen kann;
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b) als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur
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Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat;
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c) durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen
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erheblichen Gewinn erzielt.
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b) aa) Das Bundesgericht hatte sich bereits in BGE 106 IV 227 ff. dazu zu äussern, ob es angehe, einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG auch bei grossen Mengen Haschisch zu verneinen. Zur Beurteilung stand eine Nichtigkeitsbeschwerde, die sich gegen ein Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. Januar 1980 (veröffentlicht in SJZ 77/1981, S. 180 ff.) richtete. Das Obergericht vertrat gestützt auf ein Sachverständigengutachten den Standpunkt, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG auf verschiedene umfangreiche Haschischgeschäfte mehrerer Täter - ein Fall betraf 8 Kilogramm Haschisch, ein anderer 10,5 Kilogramm Haschischöl - nicht anwendbar sei. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, das Gefährdungspotential von Haschisch sei nach den Erkenntnissen der Wissenschaft ![]() | 15 |
Das Bundesgericht hob im zitierten Entscheid das Urteil des Obergerichts auf. Es hielt dafür, aus der gesetzlichen Ordnung - Art. 1, 8, 19 und 19a BetmG - ergebe sich, dass der Gesetzgeber selber Cannabis als Rohstoff, aber auch die aus ihm gewonnenen Wirkstoffe und die solche enthaltenden Präparate für abhängigkeitserzeugend befunden habe. Die Gefahr aber, drogenabhängig, also süchtig zu werden, sei eine Gefahr für die menschliche Gesundheit; denn wer süchtig sei, sei krank. Dieser Gedanke liege auch dem revidierten Betäubungsmittelgesetz zugrunde, und er betreffe nicht nur die physische, sondern auch die psychische Gesundheit. Psychische Abhängigkeit bedeute nach dem Gesetz somit eine Beeinträchtigung der Gesundheit. Um nur schon die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung zu vermeiden, habe der Gesetzgeber, wie die genannten Bestimmungen und ihre Entwicklungsgeschichte zeigten, den Handel mit den im Gesetz aufgeführten Drogen in allen seinen Formen, einschliesslich die Vorbereitungshandlungen und teilweise auch den Konsum, unter Strafe gestellt. Habe aber der Gesetzgeber die Frage nach der abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen und damit der Gefährlichkeit des Handels mit solchen Stoffen für die menschliche Gesundheit nach dem seinerzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis selber entschieden, so stehe es dem Richter nicht zu, sie in eigener Würdigung anders zu beantworten. Sollte nach heutiger wissenschaftlicher Erkenntnis diese Gefahr nicht bestehen, sei es am Gesetzgeber, die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. Daraus ergebe sich ohne weiteres, dass der Richter bei Anwendung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nur zu entscheiden habe, ob im Einzelfall so erhebliche Mengen eines Betäubungsmittels Gegenstand einer der vom Gesetz verpönten Handlungen gebildet haben, dass eine Vielzahl von Menschen damit versorgt werden konnte oder hätte versorgt werden können. Wo das zutreffe, sei nach dem Sinn des Gesetzes auch schon eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen, ohne dass noch zu ![]() | 16 |
bb) Davon ausgehend, dass bereits zwanzig Personen eine Vielzahl von Menschen darstellten (BGE 108 IV 65 f. E. 2), nahm das Bundesgericht in BGE 109 IV 143 ff. nach Anhörung von Sachverständigen sodann an, dass eine Gefährdung vieler Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei einer Menge von vier Kilogramm Haschisch gegeben sei.
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c) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Kritik gestossen. In einer eingehenden Auseinandersetzung mit BGE 106 IV 227 ff. kommt JENNY (Der Begriff der Gesundheitsgefahr in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG: Eine Kritik der neuesten Rechtsprechung, Beiheft 1 zur Zeitschrift für schweizerisches Recht, Basel 1982, S. 97 ff.) zum Schluss, dass die vom Bundesgericht darin vertretene Auffassung, die rein psychische Abhängigkeit von einer Droge sei schon eine Krankheit, nicht haltbar sei; aus den Materialien ergebe sich, dass der Gesetzgeber eine Beeinträchtigung der Gesundheit erst bei Eintritt körperlicher, seelischer oder sozialer Schäden angenommen habe (S. 103 ff.); den Unterlagen zu den Gesetzgebungsarbeiten seien zudem keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Richter daran habe hindern wollen, der Gefährlichkeit der einzelnen Drogen und den Erkenntnissen der Wissenschaft dazu im Rahmen von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG Rechnung zu tragen (S. 110 f.); Gesundheit bzw. Krankheit seien in erster Linie medizinische, nicht rechtliche Begriffe; Urteile darüber abzugeben, wann das eine oder das andere vorliege, sei zunächst Sache der Medizin, nicht der Rechtswissenschaft; die Gesetzesauslegung dürfe sich, wo immer das vermeidbar sei, mit erfahrungswissenschaftlichen Tatsachen nicht in Widerspruch setzen; stelle sich heraus, dass eine in das Betäubungsmittelgesetz aufgenommene Substanz in Wahrheit harmlos sei, sei es dem Richter zwar verwehrt, berichtigend einzugreifen und sie aus dem Katalog der inkriminierten Betäubungsmittel ![]() | 18 |
d) aa) Wie das Bundesgericht insbesondere in seiner jüngeren Rechtsprechung mehrfach betont hat, hat der Richter bei der Auslegung von Straftatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (BGE 116 IV 315 f. E. 2d/aa; 116 IV 329 E. 3b; BGE 116 IV 337 E. 3b; BGE 117 IV 22).
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bb) Bei einer einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG besteht die Mindeststrafe, wie dargelegt (E. 2a), in einer Busse; die Höchststrafe beträgt drei Jahre Gefängnis (Art. 36 Satz 2 StGB) zuzüglich Busse (Art. 50 Abs. 2 StGB). In einem schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG steigt die Mindeststrafe auf ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 Satz 2 StGB) oder ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe auf zwanzig Jahre Zuchthaus (Art. 35 Satz 2 StGB), womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Angesichts dieser erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG restriktiv auszulegen, d.h. die darin genannte Gesundheitsgefahr für viele Menschen ist im Sinne der nachfolgenden Ausführungen nur mit Zurückhaltung anzunehmen.
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cc) Die Gesundheitsgefahr gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist daher schon begrifflich eng zu fassen. Sie ist entgegen der in BGE 106 IV 227 ff. vertretenen Ansicht nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen, sondern erst, wenn er seelische oder körperliche Schäden verursachen kann.
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Diese begriffliche Eingrenzung der Gesundheitsgefahr liegt auch deshalb nahe, weil es dem Gesetzgeber bei der Unterstellung der verschiedenen Drogen unter das Betäubungsmittelgesetz und dessen Strafbestimmungen darum ging, den Menschen vor seelischen, körperlichen und sozialen Schäden zu bewahren. Solche Beeinträchtigungen können daher auch im Rahmen von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht bedeutungslos sein. Psychische und physische Schädigungen befürchtete der Gesetzgeber namentlich auch von Cannabis; er war vor allem der Ansicht, der Gebrauch dieser Droge bilde nur die Vorstufe zu jenem härterer Stoffe. Das ergibt sich bereits aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die ![]() | 22 |
dd) Aus dem Erfordernis der einengenden Auslegung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG folgt überdies, dass die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen eine naheliegende und ernstliche sein muss.
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Ob das der Fall ist, hat der Richter unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Wissenschaft zu prüfen. Daran, dass es ihm, wie in BGE 106 IV 227 ff. angenommen wurde, verwehrt sei, den Ergebnissen der Forschung Rechnung zu tragen und es Sache des Gesetzgebers sei, daraus die Konsequenzen zu ziehen, kann nicht festgehalten werden. Der Richter könnte sonst, je nach Wissensstand, unter Umständen gezwungen sein, einen Täter für eine Gefahr verantwortlich zu machen, die nicht bestand und ihm eine Strafe aufzuerlegen, die sich unter Schuldgesichtspunkten nicht vertreten lässt (vgl. JENNY, a.a.O., S. 112). Im übrigen geht aus den Materialien hervor, dass sich der Gesetzgeber bewusst war, die Gefährlichkeit von Cannabis nicht endgültig beurteilen zu können; er war sich darüber im klaren, dass die Forschung dazu noch im Gang war. In der Botschaft betreffend die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1355) hält der ![]() | 24 |
e) Die Berücksichtigung der Gefährlichkeit der einzelnen Betäubungsmittel bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG kann dazu führen, dass "weiche" und "harte" Drogen insoweit unterschiedlich zu behandeln sind. Das ist entgegen der in BGE 106 IV 227 ff. geäusserten Ansicht zulässig. Weder aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 noch aus den parlamentarischen Beratungen geht hervor, dass der Gesetzgeber eine voneinander abweichende Behandlung "weicher" und "harter" Drogen in jeder Hinsicht verhindern wollte (vgl. JENNY, a.a.O., S. 110). Unter der Überschrift "Keine Unterscheidung zwischen 'harten' und 'weichen' Drogen" sprach sich der Bundesrat einzig dagegen aus, Haschisch für den freien Verkehr zuzulassen und für "weiche" Drogen eine geringere Strafdrohung vorzusehen; er war der Meinung, eine Regelung, die für "weiche" Drogen eine tiefere Strafe androhte, wäre dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt, da wissenschaftlich fundierte Anhaltspunkte fehlten, nach denen die "weichen" von den "harten" Drogen abgegrenzt werden könnten; für die einen sei nur das Hanfkraut eine "weiche" Droge, für andere seien es auch Haschisch, LSD und sogar Opium (BBl 1973 I, S. 1354 ff.). Dass die unterschiedliche Gefährlichkeit der "weichen" und der "harten" Drogen bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausser Betracht zu bleiben habe, wird nicht gesagt.
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bb) Das stellten bereits die Professoren Kielholz, Ladewig und Uchtenhagen in ihrem Gutachten zuhanden des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. September 1978 (veröffentlicht in Schweiz. Rundschau für Medizin 68/1979, S. 1687 ff.) in Frage. Sie vertraten die Auffassung, dass der Konsum von Haschisch weder bei akuter Vergiftung noch bei länger dauerndem mässigem Konsum ein deutliches Gesundheitsrisiko in sich berge; erhebliche körperliche Schädigungen des Organismus seien selten, soweit das beurteilt werden könne; Haschischkonsum könne zu Toleranz und mässiger psychischer Abhängigkeit führen; das Abhängigkeitspotential und die Fähigkeit, soziale und psychische Folgen zu verursachen, sei bei Haschisch jedoch deutlich schwächer als bei andern Drogen wie Morphin/Heroin, Amphetamin/Kokain, Alkohol/Barbiturate; körperliche, psychische und soziale Schädigungen würden wahrscheinlicher, wenn weitere Risikofaktoren hinzukämen, die nichts mit der Droge Haschisch zu tun hätten, aber auch bei steigender Dosierung und Häufigkeit des Konsums; insofern seien die Risiken beim Gebrauch des Haschischkonzentrats (Haschischöl) höher zu veranschlagen als beim gewöhnlichen Haschischkonsum; eine auf die Droge zurückzuführende erhebliche Gefahr des Umstiegs von Haschisch auf härtere Drogen sei nicht erwiesen; ein Vergleich der Gefährlichkeit von Haschisch und Heroin ergebe in fast allen Punkten ein erhöhtes Risiko beim Heroinkonsum, einschliesslich der damit verbundenen sozialen Folgekosten.
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Ähnlich äusserte sich im Jahre 1985 auch Prof. Kind. Er führte aus, Cannabisprodukte verursachten keine sicher nachgewiesenen körperlichen Schäden, die denen des Nikotins in der Schwere oder Häufigkeit auch nur entfernt vergleichbar seien; es gebe jedoch eine kleine Zahl von Konsumenten, die abhängig werde, indem sie die Droge exzessiv gebrauche und dadurch in psychische und soziale Schwierigkeiten gerate; die besondere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten sei bisher immer wieder damit begründet worden, dass Haschisch eine "Einstiegsdroge" für sogenannte harte Drogen (Heroin/Kokain) sei; diese Behauptung sei heute eindeutig widerlegt (Die Gefährlichkeit der Drogen und die heutige Drogenpolitik, NZZ Nr. 142 vom 22./23. Juni 1985, S. 39).
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cc) Das wird im wesentlichen bestätigt im Bericht der Subkommission "Drogenfragen" der Eidgenössischen Betäubungsmittelkommission ![]() | 29 |
g) aa) Die Droge Cannabis ist demnach nicht unbedenklich. Sie kann insbesondere bei lange dauerndem und übermässigem Gebrauch durchaus zu psychischen und physischen Belastungen ![]() | 30 |
Nach dem gegenwärtigen Stand der Erkenntnisse lässt sich somit nicht sagen, dass Cannabis geeignet sei, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen.
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bb) Die gegenteilige Ansicht haben auch die vom Kassationshof am 5. Mai 1983 in Basel angehörten Sachverständigen nicht vertreten. Sie äusserten sich lediglich dahingehend, dass bei Cannabis ab einer bestimmten Menge die Gefahr der psychischen Abhängigkeit gegeben sei (vgl. BGE 109 IV 144 /5).
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cc) An der in BGE 109 IV 145 vertretenen Auffassung, eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liege bei einer Menge von vier und mehr Kilogramm Haschisch vor, kann danach nicht festgehalten werden. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist in Fällen, in denen sich die Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG auf Cannabissubstanzen bezieht, nicht anwendbar.
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h) Daraus folgt nicht, dass ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 BetmG hier nicht mehr gegeben sein könne. Er ist weiterhin anzunehmen, wenn der Täter als Mitglied einer Bande gehandelt ![]() | 34 |
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