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45. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 mai 1994 dans la cause B. et C. c. le Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | |
Regeste |
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Veruntreuung im Zusammenhang mit der definitiven Zuteilung von gezeichneten Aktien. | |
Sachverhalt | |
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En vertu du règlement interne de l'ABN, les collaborateurs de celle-ci n'étaient pas autorisés à effectuer des opérations de bourse à leur profit dans la mesure où il en résulterait un préjudice pour la banque et ses clients.
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En raison de ces faits notamment, B. et C. ont été licenciés abruptement pour justes motifs, le 9 juin 1987, par l'ABN qui a déposé plainte pénale le 5 février 1988 et s'est constituée partie civile.
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B.- Le 16 septembre 1992, le Tribunal de police a libéré B. et C. de la prévention de gestion déloyale, mais il les a reconnus coupables respectivement d'abus de confiance qualifié et d'abus de confiance simple. Il les a condamnés respectivement à des peines de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans et de deux mois d'emprisonnement avec un sursis de même durée. Ce jugement a été confirmé par la Chambre pénale de la Cour de justice le 26 avril 1993. L'autorité cantonale a retenu en substance que l'ABN était devenue l'ayant-droit et la propriétaire des actions à réception de l'avis du 9 avril 1987 lui confirmant l'attribution de vingt actions nominatives de la banque S. sur la base d'un transfert de possession sans tradition. En souscrivant après coup les titres pour eux-mêmes et en demandant leur inscription au registre des actions, les accusés s'étaient appropriés une chose mobilière appartenant à autrui et dont ils n'avaient pas le droit de disposer de manière unilatérale, soit sans en référer aux autres organes de l'ABN.
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C.- B. et C. ont formé contre cet arrêt un recours de droit public qui a été rejeté ce jour. Ils se pourvoient également en nullité en invoquant la violation du code des obligations et celle de l'art. 140 ch. 1 al. 1 CP.
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L'un des éléments de l'infraction est que l'objet ou l'argent que l'auteur s'est approprié sans droit soit une chose confiée. L'auteur acquiert ainsi, grâce à la confiance dont il jouit, la possibilité de disposer du bien d'autrui. Une chose est donc confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 CP lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la livrer selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 118 IV 32 consid. 2b; ATF 117 IV 256 consid. 1a et jurisprudence citée).
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Dans le cas particulier, la cour cantonale a retenu que le 9 avril 1987, l'ABN s'était vu attribuer 20 actions nominatives de S. pour lesquelles elle devait être débitée de 60'000 fr. Partant elle a considéré que par cet avis, l'ABN était devenue l'ayant-droit et la propriétaire de ces titres, cet avis constituant la déclaration prévue à l'art. 967 al. 2 CO et qu'il y avait eu un transfert de possession des titres sans tradition.
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Point n'est besoin dans le cas particulier d'examiner si les actions nominatives pouvaient être considérées comme déjà créées et si l'ABN en était devenue propriétaire. En effet, les actions nominatives, contrairement à ce que prétendent les recourants, sont des titres à ordre créés par la loi, et non pas des titres nominatifs (ATF 81 II 197 consid. 4), qui sont transmissibles par endossement ou déclaration de cession donnée sur le document même ou séparément (ATF 81 II 197 précité).
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4. L'avis écrit du 9 avril 1987 a pour but d'informer le souscripteur du nombre d'actions qui lui sont attribuées (cf. sur ce point EMCH/RENZ/BÖSCH, Das schweizerische Bankgeschäft, p. 405). Il ne peut être que postérieur à la souscription par laquelle le souscripteur s'est obligé à accepter les titres souscrits et à en payer le prix. Dès l'avis écrit du nombre de titres qui lui sont attribués, le souscripteur acquiert ainsi un droit à la délivrance de ceux-ci. Le contrat entre le souscripteur et la banque ("Zeichnungsstelle", soit, dans le cas particulier, la banque S.) a déjà été qualifié par le Tribunal fédéral de contrat de vente par lequel la banque s'engage à livrer les papiers-valeurs et le souscripteur à payer le prix d'émission (EMCH/RENZ/BÖSCH, op.cit., p. 389). De toute manière il s'agit d'un contrat peut-être innommé mais assimilable à une vente (cf. Schönle, Zürcher Kommentar, Art. 184 CO Nos 63-68). Le souscripteur acquiert ainsi contre la banque une créance dont l'objet n'est pas une somme d'argent (ATF 112 II 444 consid. 2 et 4), mais un fongible aussi longtemps qu'il ne s'agit que d'un droit sur des actions nominatives non encore individualisées par l'inscription de leur propriétaire au registre des actionnaires. De ce point de vue il est donc sans pertinence de savoir si la banque était en droit de devenir propriétaire desdites actions au regard de la législation suisse, puisqu'elle n'a jamais prétendu à leur propriété mais seulement à la titularité du droit - cessible - de les acquérir ou de permettre leur acquisition, moyennant rétribution le cas ![]() | 13 |
Or, la jurisprudence admet qu'une créance peut constituer une chose confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP (ATF 118 IV 32 consid. 2a et les références citées). Dès sa naissance, la créance relative à la délivrance des vingt actions nominatives S. faisait partie du patrimoine de l'ABN, qui apparaissait en tant que souscripteur, à qui les actions avaient été attribuées et qui était débitrice de leur valeur. Cette créance ne pouvait donc faire partie du patrimoine des recourants pour lesquels elle devait rester une créance appartenant à autrui, ce qui créait une situation parfaitement analogue à celle prévue au premier alinéa de l'art. 140 ch. 1 al. 1 CP, sous la réserve que le bien en question n'était pas celui prévu audit alinéa, mais à l'alinéa 2 de la même disposition (ATF 118 IV 32 consid. 2b).
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De plus, il ressort des faits constatés par l'autorité cantonale qu'en vertu de la réglementation interne de la banque, les recourants ne pouvaient pas disposer dans leur propre intérêt de la créance de la banque vis-à-vis de la banque S., sans en référer aux autres organes de l'ABN, afin que cette dernière puisse prendre une décision sur l'attribution. En demandant l'enregistrement à leur nom des actions nominatives à l'insu de leur employeur, les recourants ont employé dans leur propre intérêt la créance qui leur était confiée, abusant du rapport de confiance qui les liait à leur employeur et privant ainsi ce dernier de ce que cette créance aurait pu lui rapporter.
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