Alors qu'une plainte pénale avait été déposée en septembre 1994 par J., notamment contre B., pour violation du secret professionnel, le juge d'instruction a rendu, le 7 août 1995, une ordonnance de soit-communiqué sans inculpation, estimant qu'il n'y avait pas matière à une poursuite pénale. Le dossier a été transmis le même jour au Procureur général.

Le 14 août 1995, J. a recouru contre cette ordonnance à la Chambre d'accusation genevoise.

Le 15 août 1995, le Procureur général, estimant que l'infraction dénoncée n'était pas réalisée, a classé la procédure et en a avisé la partie civile.

Statuant le 5 septembre 1995 sur le recours interjeté par J. contre l'ordonnance du juge d'instruction du 7 août 1995, la Chambre d'accusation l'a rejeté et a confirmé la décision qui lui était déférée.

J. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation; invoquant une violation de l'art. 321 CP, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. L'autorité cantonale se réfère à sa décision.

1. c) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions énumérées à l'art. 268 PPF. Comme la présente cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'art. 268 ch. 1 PPF (ATF 119 IV 207 consid. 1a) et la question est de savoir si la décision attaquée est une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.

Par ordonnance de non-lieu - au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF -il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 120 IV 107 consid. 1a, ATF 119 IV 92 consid. 1b, 207 consid. 1a). Il importe peu que la décision attaquée soit qualifiée par le droit cantonal de non-lieu, de classement ou de refus de suivre (ATF 119 IV 92 consid. 1b).

En procédure genevoise, seul le Procureur général a la compétence de classer une procédure (art. 116 et 198 CPP/GE) et seule la Chambre d'accusation a la compétence de prononcer un non-lieu (art. 204 CPP/GE); le juge d'instruction ne peut pas rendre une décision mettant fin à l'action pénale, mais il doit, lorsqu'il estime que son intervention est terminée, communiquer le dossier au Procureur général (art. 185 CPP/GE), qui prendra une décision à ce sujet (art. 197 ss CPP/GE).

Une décision du juge d'instruction, en procédure genevoise, n'est jamais finale, en ce sens qu'elle ne suffit pas à mettre fin à l'action pénale.

On peut donc se demander si ce ne sont pas seulement les ordonnances de la Chambre d'accusation confirmant un classement prononcé par le Procureur général (art. 190a CPP/GE) et les non-lieux prononcés par la Chambre d'accusation qui peuvent constituer des ordonnances de non-lieu rendues en dernière instance cantonale selon l'art. 268 ch. 2 PPF (dans ce sens pour le classement: cf. BERNARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse de Genève 1995 no 352).

L'art. 268 PPF et la jurisprudence qui s'y rapporte n'exigent pas une décision finale; dans le cas d'un jugement - au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF -, la jurisprudence a admis que le pourvoi pouvait être dirigé non seulement contre une décision finale, mais aussi contre une décision incidente qui tranche définitivement sur le plan cantonal une question de droit fédéral (ATF 119 IV 168 consid. 2a, 111 IV 188 consid. 2 et la jurisprudence citée). Le rôle du pourvoi en nullité est de permettre à une autorité fédérale, statuant sur recours, de contrôler le respect du droit fédéral par l'autorité cantonale statuant en dernière instance. Il est donc déterminant, pour ouvrir la voie du pourvoi en nullité, de savoir si une question décisive de droit fédéral a été tranchée définitivement sur le plan cantonal. Il n'y a pas de raison de procéder à une interprétation différente pour l'hypothèse de l'art. 268 ch. 2 PPF, à savoir l'ordonnance de non-lieu.

En procédure genevoise, si le juge d'instruction, requis d'inculper, s'y refuse, il rend une ordonnance motivée (art. 137 CPP/GE), susceptible de recours auprès de la Chambre d'accusation (art. 190 CPP/GE). L'inculpation, qui ne peut être prononcée que par le juge d'instruction (art. 134 CPP/GE), est une décision essentielle, parce qu'elle donne à la personne soupçonnée la qualité de partie à la procédure (art. 23 CPP/GE) et lui ouvre également les droits de la défense (art. 138 CPP/GE). On admet donc qu'une personne qui n'a pas été inculpée ne peut pas être renvoyée en jugement de ce chef (SJ 1973 p. 251 ss; DOMINIQUE PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, Genève 1978 p. 608 no 5 et les arrêts cités; cf. également: ATF 120 IV 323 let. C). L'inculpation est donc une condition de la poursuite en procédure genevoise. Lorsqu'un refus d'inculper est confirmé, sur recours, par la Chambre d'accusation avec des considérants qui excluent de revenir sur cette décision en fonction d'un complément d'instruction, le Procureur général, lorsque le dossier lui est communiqué, n'a plus d'autre possibilité que de classer, puisque l'inculpation est une condition de la poursuite et qu'on sait de manière définitive qu'elle n'interviendra pas. La doctrine admet d'ailleurs que "si, après examen du dossier en retour de l'instruction, le Procureur général devait constater que les conditions ne sont pas réunies pour prendre des réquisitions, il aurait l'obligation de classer" (DOMINIQUE PONCET, op.cit., p. 280).

Dans une telle situation - qui correspond au cas d'espèce -, la décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral tranche de manière définitive, sur le plan cantonal, la question de droit fédéral décisive; le classement n'en est plus qu'une conséquence formelle, fondée sur le simple constat qu'il n'y a pas d'inculpation et que l'inculpation est, en procédure cantonale, une condition de la poursuite. La décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral, en excluant tout développement de l'instruction, est la décision qui, sur le plan cantonal, tranche définitivement la question de droit fédéral décisive et scelle le sort de la procédure sur ce point. Il est donc logique que cette décision soit assimilée à une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF, et qu'elle puisse faire l'objet immédiatement d'un pourvoi en nullité.

Certes, le recourant pourrait aussi attendre la décision de classement, qui met fin formellement à l'action pénale, et, après épuisement de la voie de recours, se pourvoir en nullité. Il n'y a cependant pas de raison d'exiger un tel détour. Cette solution souple, conforme à la pratique suivie jusqu'alors, doit être confirmée.

Le pourvoi est donc recevable à l'encontre de la décision attaquée.