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2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1998 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | |
Regeste |
Art. 58 Abs. 4 StGB i.V.m. Abs. 1 lit. a StGB a.F.; Ersatz-Einziehung bei versuchter Hehlerei? | |
Sachverhalt | |
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B.- Das Bezirksgericht Horgen sprach S. am 11. Oktober 1995 der gewerbsmässigen Hehlerei und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 3/4 Jahren. Zudem verpflichtete das Gericht S. zur Zahlung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von Fr. 275'458.--, unter dem Vorbehalt der Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte auf den Täter, sofern dieser der Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuerkenne.
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Auf Berufung des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, am 6. März 1997 der vollendeten, teilweise untauglich versuchten gewerbsmässigen Hehlerei sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten. Im Übrigen bestätigte es den angefochtenen Entscheid. Den Schuldspruch der untauglich versuchten gewerbsmässigen Hehlerei begründete das Obergericht im Wesentlichen damit, dass in Bezug auf einen Teil der Warenlieferungen eine strafbare Vortat von R. nicht schlüssig nachgewiesen sei.
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Die von S. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. Juni 1998 in Bezug auf die Verteilung der Verfahrenskosten teilweise gut; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
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C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 5 des angefochtenen Urteilsdispositivs (Einziehung) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Die Staatsanwaltschaft hat innert Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung: | |
1. Der Beschwerdeführer beschränkt sich auf den Antrag, die Angelegenheit unter Aufhebung von Ziffer 5 des obergerichtlichen Urteilsdispositivs - in welcher er zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 275'458.-- verpflichtet wurde - an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP; vgl. auch BGE 123 IV ![]() | 7 |
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a) Die Vorinstanz ordnete eine Ersatz-Einziehung im Sinne von Art. 58 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 lit. a StGB a.F. an.
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aa) Gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB a.F. verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von (...) Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind (...), soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint; sind (...) Vermögenswerte bei demjenigen, der durch sie einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen wären, nicht mehr vorhanden, so wird nach Art. 58 Abs. 4 StGB a.F. auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt. Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ist es, zu verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (BGE 119 IV 17 E. 2a S. 20 mit Hinweisen). Sind mehrere Täter an einer Transaktion beteiligt, so erfolgt die Einziehung anteilsmässig (BGE 119 IV 17 E. 2b S. 21 f.).
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bb) Einziehung ist nur im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung vorgesehen, welche mindestens tatbestandsmässig und rechtswidrig sein muss. Anlasstat einer Ersatz-Einziehung können sowohl die den rechtswidrigen Vorteil unmittelbar begründenden Delikte als auch Sekundärtaten wie Hehlerei und Geldwäscherei sein (zur vergleichbaren Regelung in Art. 59 StGB n.F. NIKLAUS SCHMID, StGB 59 § 2 N. 23 in: Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998). Ob es sich um ein Vorsatz- oder Fahrlässigkeitsdelikt handelt oder der Tatbestand als Verletzungs- oder Gefährdungsdelikt konzipiert ist, ![]() | 11 |
Was die Frage anbetrifft, bis zu welchem Stadium der Tatbestandsverwirklichung das Täterverhalten gelangt sein muss, damit die Ersatz-Einziehung von Vermögenswerten überhaupt greifen kann, sollen nach Schmid zwar unvollendeter oder vollendeter Versuch sowie Teilnahme genügen, doch seien zum Beispiel Fälle des untauglichen Versuchs auszuklammern, um den Anwendungsbereich der Massnahme nicht zu überdehnen (SCHMID, op.cit., § 2 N. 24 und Anm. 118, mit Hinweisen).
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Die Ersatz-Einziehung kommt überall dort in Betracht, wo jemand durch die einzuziehenden Gegenstände oder Vermögenswerte mindestens zugleich einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 14 N. 70). Dabei ist unbeachtlich, ob der Vermögensvorteil rechtlich oder bloss tatsächlich, direkt oder indirekt durch die strafbare Handlung erlangt worden ist (STRATENWERTH, op.cit., § 14 N. 54; vgl. auch BGE 115 IV 175). Auf die Unrechtmässigkeit der Vorteile darf aber nicht schon aufgrund der Tatbegehung selbst geschlossen werden, sondern der Vorteil muss «in sich» unrechtmässig sein (JÜRG LUZIUS MÜLLER, Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht (Art. 58 und 58bis), Diss. Basel 1993, S. 83 mit Hinweis auf STRATENWERTH). Dies ist beispielsweise dann nicht der Fall, wenn die fragliche Handlung objektiv nicht verboten ist (STRATENWERTH, op.cit., § 14 N. 24).
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b) Der Beschwerdeführer hat aus Geschäften, die von der Vorinstanz als vollendete, teilweise untauglich versuchte gewerbsmässige Hehlerei gewertet wurden, einen Gewinn in der Höhe von rund Fr. 340'000.-- erzielt. Soweit der Erlös aus denjenigen Handlungen stammt, welche die Vorinstanz als vollendete gewerbsmässige Hehlerei qualifiziert hat, sind die Voraussetzungen zur Anordnung einer Ersatz-Einziehung unstreitig erfüllt. Fraglich ist einzig, ob dies auch für diejenigen Vermögenswerte gilt, die der Beschwerdeführer durch vollendet untauglich versuchte Hehlerei erlangt hat. Das ist aus den folgenden Gründen zu verneinen.
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aa) Bei der hier zu prüfenden Einziehungsvariante ergibt sich aus der Formulierung, wonach die Gegenstände und Vermögenswerte durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sein müssen, dass die Handlung - jedenfalls bei Delikten gegen das Vermögen - mindestens bis zum Versuchsstadium gediehen sein muss.
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c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten (Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP).
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Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz den Betrag der Vermögenswerte ausscheiden müssen, die aus objektiv legalen Rechtsgeschäften stammen und deshalb nicht der Einziehung unterliegen. Sollte die Feststellung der einzuziehenden Vermögenswerte mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden sein, wäre auch eine Schätzung des Deliktserlöses zulässig, sofern feststeht, dass der geschätzte Betrag nicht höher ist als der tatsächlich erlangte unrechtmässige Vermögensvorteil.
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