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25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) |
6S.94/2002 vom 5. Juni 2002 | |
Regeste |
Beschäftigung von Ausländerinnen, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten (Art. 23 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 3 ANAG). | |
Sachverhalt | |
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B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte X. am 15. März 2000 wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 23 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) zu einer Busse von 3'000 Franken.
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Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 29. Januar 2002 ab.
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X. wird zur Last gelegt, er habe am 5./6. Juli 1998 sowie vom 10. Oktober bis zum 26. Oktober 1998 in einem Salon zwei Prostituierte ungarischer Nationalität beschäftigt, welche nicht über die erforderlichen fremdenpolizeilichen Bewilligungen verfügten.
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C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
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Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
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Aus den Erwägungen: | |
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Die Vorinstanz ist der Auffassung, in Anbetracht dieser Umstände habe der Beschwerdeführer die beiden Frauen, die über keine Arbeitsbewilligung verfügt hätten, im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG "beschäftigt" und er sei als deren "Arbeitgeber" im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10 Abs. 1 BVO zu betrachten. Daran ändere nichts, dass die Frauen nach der Darstellung des Beschwerdeführers völlig frei gewesen seien, zu bestimmen, wann und wie lange sie arbeiteten, wie viele und welche Kunden sie akzeptierten und welche Dienstleistungen sie diesen anboten. Im Falle einer Einflussnahme etwa auf Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution wäre der Beschwerdeführer nämlich Gefahr gelaufen, sich der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 (Abs. 3) StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts strafbar zu machen. Wohl aus diesem Grunde erlaubten das Arbeitsamt der Stadt Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich den Prostituierten offenbar nur die "selbständige Erwerbstätigkeit als Masseuse", nicht auch die unselbständige Erwerbstätigkeit. Die Gefahr, beim Betreiben eines Bordells mit dem Sexualstrafrecht in Konflikt zu geraten, führe daher zu Anstellungsformen, die einem Arbeitsverhältnis im klassischen Sinne lediglich ähnlich seien. Ein Bordell sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein geschäftsmässiger Betrieb, der auf regelmässige Einnahmen ausgerichtet sei und in dem mehrere Prostituierte tätig seien, denen der Inhaber Räume und die übrige zur Ausübung der Prostitution nötige Infrastruktur zur Verfügung stelle (siehe BGE 118 IV 57 zu dem - inzwischen aufgehobenen - Straftatbestand der gewerbsmässigen Kuppelei gemäss Art. 199 aStGB). Der Bordellinhaber habe somit bei der Anstellung einer Prostituierten eine Position, die derjenigen eines eigentlichen ![]() | 10 |
2.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen, teilweise sinngemäss, geltend, es gebe keinen Grund, bei der Anwendung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer allgemein oder in Fällen der vorliegenden Art von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Eine solche Notwendigkeit ergebe sich insbesondere auch nicht aus dem Straftatbestand der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 StGB. Dieser Tatbestand sei nach der Rechtsprechung nicht erfüllt, wenn durch die Umstände "keine grössere Abhängigkeit als die eines normalen Arbeitnehmers begründet" werde (BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81). Daraus folgt nach der Auffassung des Beschwerdeführers, dass im Bereich der Prostitution ohne strafrechtliche Risiken Einzelarbeitsverträge gemäss Art. 319 ff. OR abgeschlossen werden können. Die Fremdenpolizeigesetzgebung gehe von einem Arbeitgeberbegriff im Sinne des Arbeitsvertragsrechts gemäss Art. 319 ff. OR aus. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den Bestimmungen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, etwa aus Art. 9 BVO (betreffend Anstellungsbedingungen, Arbeitsvertrag), nach dessen Absatz 3 die Arbeitsmarktbehörde vom Arbeitgeber einen schriftlichen Arbeitsvertrag oder eine Vertragsofferte verlangen kann. Die Vorinstanz behaupte nicht, dass zwischen ihm und den Frauen ein Arbeitsvertrag bestanden habe. Dies sei auch tatsächlich nicht der Fall gewesen, ![]() | 11 |
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Erwägung 4 | |
4.1 Art. 23 Abs. 4 ANAG ist durch ein Bundesgesetz vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1988, in das Gesetz eingefügt worden (siehe dazu im Einzelnen BGE 118 IV 262 E. 3 S. 264). Bestraft wird danach, "wer .... Ausländer .... beschäftigt ...." ("Celui qui ..... aura occupé des étrangers ...."; "Chiunque .... impiega stranieri ...."). Auch wenn somit nicht ausdrücklich vom Arbeitgeber die Rede ist, hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 23 Abs. 4 ANAG im Kampf gegen die Schwarzarbeit in der Schweiz gerade die Arbeitgeber im Auge, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (siehe AB 1987 S 32 ff.; AB 1987 N 1240 ff.). Daraus folgt jedoch nicht, dass die Anwendung von Art. 23 Abs. 4 ANAG auf Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne (Art. 319 ff. OR) beschränkt ist, die gegenüber den Arbeitnehmern (gemäss Art. 321d OR) weisungsbefugt sind. Nicht massgebend ist auch, von welchem Begriff des ![]() | 13 |
Der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG ist mit Rücksicht auf dessen Sinn und Zweck weit zu fassen. "Beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu lassen (siehe VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 122). Auf die Natur des Rechtsverhältnisses kommt es nicht an (vgl. schon BGE 99 IV 110).
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4.2 Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer des Massagesalons und entscheidet unter anderem darüber, ob eine bestimmte Person im Salon als Prostituierte arbeiten kann. Gestattete der Beschwerdeführer einer Ausländerin die Erwerbstätigkeit als Prostituierte in dem von ihm geführten Massagesalon, so liess er sie im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG zum Antritt einer Stelle in diesem Salon zu und beschäftigte er sie im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Arbeitsamt der Stadt Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich Ausländerinnen "Stellenantrittsbewilligungen" für die "selbständige Erwerbstätigkeit als Masseuse" in den Salons erteilt. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer nach seiner - in den kantonalen Entscheiden nicht widerlegten - Darstellung den Prostituierten keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Freier, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte. Eine solche Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Beschwerdeführer übrigens Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB verfolgt zu werden (siehe dazu BGE 125 IV 269; BGE 126 IV 76), kann nicht Voraussetzung für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG sein. Im Übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen, dass gerade auch Ausländerinnen sich in aller Regel ohnehin in einer schwierigen Lage befinden, da sie aus finanzieller Not und/oder unter dem Druck von Hintermännern als Prostituierte in der Schweiz arbeiten. Sie stehen daher zum Geschäftsführer eines ![]() | 15 |
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