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11. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen) |
6B_538/2008 vom 7. Januar 2009 |
Verwertung entfernter Strafregistereinträge; Art. 369 Abs. 7 StGB. |
Entfernung altrechtlicher Jugendstrafen; Ziff. 3 Abs. 2 Schlussbestimmungen. |
Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Verurteilungen. | |
Sachverhalt | |
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Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X. appellierten im Strafpunkt. Mit Urteil vom 18. März 2008 erhöhte das Obergericht des Kantons Zürich die Freiheitsstrafe auf 3 1/2 Jahre. Für die Dauer des Strafvollzugs wurde eine ambulante Massnahme nach Art. 63 Abs. 1 StGB angeordnet. Das Obergericht lehnte es ab, den Strafvollzug im Sinne von Art. 63 Abs. 2 StGB zu Gunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben.
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Die Beschwerde in Strafsachen richtet sich gegen das obergerichtliche Urteil. Der Beschwerdeführer beantragt dessen Aufhebung sowie die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung.
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Sowohl das Obergericht als auch die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
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Aus den Erwägungen: | |
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Erwägung 2 | |
2.1 Unter dem Titel "Entfernung des Eintrags" werden in Art. 369 StGB Fristen festgelegt, nach deren Ablauf Einträge aus dem ![]() | 10 |
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"Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im Strafregister nicht mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Entfernte Vorstrafen können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten [...].
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Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum Nachteil des Täters verwendet werden. Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Regelung. Gemäss Art. 63 StGB ist bei der Strafzumessung das Vorleben zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören auch entfernte Vorstrafen. Art. 63 StGB auferlegt dem Richter bei der Würdigung des Vorlebens keine Schranken und sagt nicht, entfernte Vorstrafen seien ausser acht zu lassen. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt. Entfernte Vorstrafen können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht wesentlich sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der Sanktionsart. [...] Entfernte Vorstrafen können sodann [...] für die Strafzumessung und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein.
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"die Entfernungsfristen so bemessen sind, dass zwischen den staatlichen Verfolgungsinteressen und dem Bedürfnis nach vollständiger Rehabilitation eines Straffälligen ein Ausgleich geschaffen wird. Es lässt sich nicht rechtfertigen, dem Täter auch Jahrzehnte nach Verbüssung der Strafe noch von Staats wegen eine Straftat vorzuhalten [...]. Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs ordnet ausdrücklich an, dass entfernte Daten nicht mehr rekonstruierbar sein dürfen. Der zweite Satz bezeichnet die eigentliche rechtliche Wirkung der Entfernung der Eintragung: Das betreffende Urteil und damit auch die Tat selbst dürfen dem Täter nicht mehr entgegengehalten werden, das heisst, es dürfen daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden. Der Täter ist vollständig rehabilitiert" (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2167).
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In den parlamentarischen Beratungen blieb diese Bestimmung unbestritten. Einzig die Artikelnummerierung wurde angepasst (Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs entspricht wörtlich dem geltenden Art. 369 Abs. 7 StGB; Sitzung des Ständerats vom 14. Dezember 1999, AB 1999 S 1137; Sitzung des Nationalrats vom 7. Juni 2001, AB 2001 N 604).
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In der Lehre ist die neue Bestimmung vorwiegend auf Zustimmung (STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, 2007, N. 4 zu Art. 369 StGB; STEFAN TRECHSEL UND ANDERE, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Praxiskommentar, 2008, N. 6 zu Art. 369 StGB), zumindest jedoch auf keine Kritik gestossen (vgl. ANDREAS DONATSCH UND ANDERE, StGB, 17. Aufl. 2006, Art. 369 StGB; GRUBER, N. 6 ff. zu Art. 369 StGB).
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2.4 Nach expliziter Gesetzesvorschrift (Art. 369 Abs. 7 StGB) können dem Betroffenen entfernte Strafen nicht mehr entgegen gehalten werden. Die belastende Berücksichtigung eines deliktischen Vorlebens ist insoweit neuerdings und entgegen BGE 121 IV 3 ![]() | 19 |
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Diesbezüglich drängt sich ein Blick in das deutsche Recht auf. Auch dort reagierte der Gesetzgeber mit einem Verwertungsverbot auf eine Rechtsprechung, welche die umfassende Berücksichtigung getilgter Vorstrafen bei der Strafzumessung zuliess (REBMANN/UHLIG, Bundeszentralregistergesetz, München 1985, N. 5 ff. vor § 51 BZRG). Nach § 51 des dt. Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) dürfen deshalb die einer getilgten Eintragung zugrunde liegende Tat und Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht mehr zu seinem Nachteil verwertet werden (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 36, S. 174, 184 ff.). Dieses Verwertungsverbot gilt jedoch nicht, wenn in einem erneuten Strafverfahren ein Gutachten über den Geisteszustand des Betroffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurteilung des Geisteszustands von Bedeutung sind (vgl. § 52 Abs. 1 Ziff. 2 BZRG). Den Sachverständigen dürfen somit Gutachten zur ![]() | 21 |
Wie bereits unter bisheriger Rechtsprechung ist ein Verwertungsverbot in Bezug auf Gutachten abzulehnen (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1c/dd). Im Gegensatz zu den Strafbehörden dürfen die medizinischen Gutachter somit aktenkundige Hinweise auf entfernte Strafen und insbesondere frühere Gutachten berücksichtigen. Es ist insofern zwischen (medizinischer) Realprognose und (gerichtlicher) Legalprognose zu unterscheiden. Um eine Umgehung des gerichtlichen Verwertungsverbots gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB zu verhindern, muss in der Begutachtung jedoch offengelegt werden, inwiefern die frühere mit der neu zu beurteilenden Delinquenz in Zusammenhang steht (Konnexität) und wie stark sich diese weit zurückliegenden Taten noch auf das gutachterliche Realprognoseurteil auswirkt (Relevanz). So kann auch für die gerichtliche Beurteilung gewährleistet werden, dass allfällige Schlechtprognosen nur im Umfang der noch eingetragenen Vorverurteilungen berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 1973 S. 815).
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Erwägung 3 | |
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Zum Inhalt des Strafregisters bestimmt Art. 366 StGB, dass Verurteilungen von Jugendlichen nur ins Strafregister aufzunehmen sind, wenn diese zu einem Freiheitsentzug (Art. 25 JStG) oder zu einer Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung (Art. 15 Abs. 2 JStG) verurteilt worden sind (Abs. 3). Damit wurde die Eintragungspflicht für Jugendstrafen gegenüber dem alten Recht (vgl. aArt. 361 StGB) weiter eingeschränkt. Mit dieser restriktiven Eintragungspraxis soll gemäss Botschaft eine "Stigmatisierung der Jugendlichen verhindert werden und die Episodenhaftigkeit eines Grossteils der ![]() | 24 |
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4. Das Gesetz äussert sich nicht zur Dauer der Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Delikte (nicht eintragungspflichtige Übertretungen und Jugendstrafen, kantonalrechtliche Straftatbestände). In der Literatur wird zu Recht eine sinngemässe Anwendung der ![]() | 26 |
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Im vorliegenden Fall geht es um Jugendstrafen, die weder unter altem noch unter neuem Recht eintragungspflichtig sind. Aus dem Umstand, dass neu gewisse altrechtliche Eintragungen aus dem Register zu entfernen sind, folgt entgegen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer weder automatisch die Unverwertbarkeit der ehemals eintragungspflichtigen Verurteilungen noch in einem vermeintlichen "argumentum a maiore ad minus" die Unverwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Jugendstrafen. Für die Verwertbarkeit ist nach dem Ausgeführten nur auf die Fristen abzustellen. Da es vorliegend um nicht eintragungspflichtige Delikte geht, ist in sinngemässer Anwendung von Art. 369 StGB eine 10-jährige ![]() | 28 |
6. Das Obergericht durfte demnach bei der Anordnung der Massnahme auf das die Jugendstrafen berücksichtigende Gutachten abstellen. Es hätte die Vorstrafen überdies bei der Strafzumessung in Rechnung stellen sollen. Dieser Strafzumessungsfehler führt - für sich genommen - nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zumal das Bundesgericht nicht über die Begehren der Partei hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG). Die Staatsanwaltschaft hat keine Beschwerde erhoben. Indessen macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass seine im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte, belegte und angesichts seiner finanziellen Verhältnisse beachtliche Wiedergutmachungszahlung von Fr. 11'421.10 keinen Niederschlag in der Strafzumessung fand. Damit wurden Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 47 StGB verletzt. Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz die einschlägigen Jugendstrafen straferhöhend, die Wiedergutmachungsbemühungen strafmindernd berücksichtigen. Ferner wird sie die persönliche und berufliche Entwicklung sowie die Beziehungssituation des Beschwerdeführers nach dem aktuellen Stand neu einzuschätzen haben. Bei der erneuten Strafzumessung wird sie insgesamt zwar eine tiefere, aber keine höhere als die bisher ausgesprochene ![]() | 29 |
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