A. et son fils B. ont été actionnaires d'une société anonyme active dans la production et la commercialisation des produits d'horlogerie. Les huit actionnaires ont conjointement vendu l'ensemble des actions. Le notaire X. s'est notamment chargé de recevoir les tranches successives du prix de vente et de les répartir entre les vendeurs.

A. est décédé en laissant pour héritiers son fils B. et sa fille C. Ceux-ci ont conclu une convention de partage. Le notaire s'est chargé de leur transmettre, après division par moitié, les montants encore attendus en paiement des actions vendues par le défunt.

Le dernier de ces montants s'est élevé à 277'003 fr. 15. Le notaire aurait dû verser 138'501 fr. 55 à chacun des cohéritiers; au lieu de cela, le 26 janvier 2008, il a versé par erreur la somme totale à C. Il n'a découvert son erreur que plusieurs mois après, le 29 octobre 2008, à la suite d'une interpellation de B.

Invitée à restituer 138'501 fr. 55, C. a exigé du notaire des documents propres à établir l'erreur qu'il disait avoir commise. Elle lui a aussi conseillé d'annoncer le cas à son assureur de responsabilité civile en vue d'une indemnisation de B. Le notaire lui a transmis des renseignements concernant la vente des actions, destinés à confirmer que les montants auxquels elle pouvait prétendre lui étaient parvenus; elle ne s'en est pas satisfaite. Le notaire lui a encore écrit pour lui proposer de consigner la somme en cause; elle a refusé dans l'attente de pouvoir déterminer avec certitude les actifs à partager avec son cohéritier.

Le 20 juillet 2011, le notaire a ouvert action contre C. devant le Tribunal de première instance du canton de Genève afin d'obtenir restitution de la somme versée par erreur. La défenderesse a conclu au rejet de l'action; elle a notamment excipé de la prescription. Elle a introduit une demande reconventionnelle tendant au remboursement de frais d'avocat.

Le tribunal s'est prononcé le 20 septembre 2013; il a condamné la défenderesse à payer 138'501 fr. 60 pour restitution d'une somme versée par erreur, avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 1^er décembre 2008. Il a rejeté l'action reconventionnelle.

La Cour de justice a statué le 23 mai 2014 sur l'appel de la défenderesse; elle a confirmé le jugement.

Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral de rejeter l'action principale et d'accueillir l'action reconventionnelle.

Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, dans la mesure où il était recevable; il a réformé l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que les actions principale et reconventionnelle sont rejetées.

(résumé)

3. En vertu de l'art. 63 al. 1 CO, celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas peut le répéter à condition de prouver qu'il a agi sous l'influence de l'erreur. Selon l'art. 67 al. 1 CO, son action se prescrit par un an à compter du jour où il a eu connaissance de son droit de répétition.

Il est constant que le demandeur a payé à la défenderesse, par erreur, 138'501 fr. 55 au-delà de ce qu'il lui devait. Il en réclame restitution.

Il est également constant que le demandeur a eu connaissance de son droit de répétition le 29 octobre 2008 et qu'il a ouvert action le 20 juillet 2011 seulement, soit plus d'un an après, sans que la prescription eût été entre-temps interrompue. Son action semble donc atteinte par la prescription; la Cour de justice ne s'est pas prononcée explicitement sur ce point.

4. En vertu de l'art. 41 al. 1 CO, celui qui subit un dommage causé de manière illicite peut en demander réparation à l'auteur. Selon l'art. 60 al. 1 et 2 CO, l'action du lésé se prescrit en règle générale par un an à compter du jour où il a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est l'auteur (al. 1); si le dommage résulte d'un acte pénalement répréhensible, le délai de prescription de l'action pénale, plus long, est aussi applicable à l'action civile (al. 2).

La Cour de justice a constaté que le demandeur a payé sous l'influence de l'erreur. Elle a jugé qu'en refusant la restitution, la défenderesse commet l'infraction réprimée par l'art. 141^bis CP, soit l'utilisation sans droit de valeurs patrimoniales, qu'elle cause ainsi au demandeur un dommage correspondant au montant vainement réclamé par lui, et qu'elle lui doit réparation de ce dommage selon l'art. 41 al. 1 CO. L'action pénale se prescrit par sept ans; en vertu de l'art. 60 al. 2 CO, ce délai est applicable aussi à l'action en dommages-intérêts. La Cour accueille ainsi l'action en paiement et elle rejette l'exception que la défenderesse prétend tirer de la prescription.

A l'appui du recours en matière civile, parmi d'autres moyens, la défenderesse conteste que l'infraction prévue par l'art. 141^bis CP soit réalisée. Elle se plaint d'une application incorrecte de cette règle de droit pénal et des art. 41 al. 1 et 60 al. 2 CO; elle persiste à se prévaloir d'un délai de prescription d'une année à compter de la découverte de l'erreur par son adverse partie.

5. L'art. 141^bis CP incrimine celui qui, sans droit, utilise à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales tombées en son pouvoir indépendamment de sa volonté. La défenderesse conteste "utiliser" ou "avoir utilisé" le montant de 138'501 fr. 55 qui est effectivement tombé en son pouvoir par suite d'une erreur du demandeur.

Selon la jurisprudence, les valeurs reçues fortuitement sont "utilisées" dès que le détenteur accomplit un acte dénotant sa volonté d'entraver leur récupération par l'ayant droit. Par exemple, le détenteur affecte les valeurs à ses besoins personnels, au-delà de ses ressources régulières, ou il les rend inaccessibles en les transférant sur des comptes bancaires autres que celui où elles lui sont parvenues, ou en les faisant convertir en papiers-valeurs aisément négociables (ATF 126 IV 209 consid. 2c p. 212 ss).

La doctrine approuve cette notion de "l'utilisation" qui est centrée sur la volonté concrètement manifestée de faire obstacle au retour des valeurs à l'ayant droit (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, in Commentaire bâlois, Strafrecht, vol. II, 3^e éd. 2013, n° 21 ad art. 141^bis CP; TRECHSEL/CRAMERI, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2^e éd. 2013, n° 4 ad art. 141^bis CP; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 10^e éd. 2013, p. 189; GÜNTER STRATENWERTH ET AL., Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7^e éd. 2010, n. 16 p. 355; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3^e éd. 2010, n° 17 ad art. 141^bis CP; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal - partie spéciale, 2009, n. 1006 p. 304; KARL-LUDWIG KUNZ, Grundstrukturen des neuen Vermögens- und Urkundenstrafrechtes, RJB 1996 p. 189 n. 3 p. 194). Les auteurs soulignent que cette volonté doit ressortir d'un comportement actif du détenteur parce que celui-ci n'est pas juridiquement tenu de signaler spontanément la réception des valeurs (NIGGLI, op. cit., n° 23 ad art. 141^bis CP; DONATSCH, loc. cit.; STRATENWERTH ET AL., loc. cit.; CORBOZ, op. cit., n° 19 ad art. 141^bis CP; HURTADO POZO, loc. cit.; KUNZ, loc. cit.). Selon certaines contributions, une "utilisation" des valeurs survient déjà lorsque leur détenteur, en réponse à une interpellation, nie les avoir reçues (TRECHSEL/CRAMERI, loc. cit.; STRATENWERTH ET AL., loc. cit.; HURTADO POZO, op. cit., n. 1007; opinion contraire: NIGGLI, op. cit., n^os 25-27 ad art. 141^bis CP).

6. En l'espèce, dans son appréciation juridique du cas, la Cour de justice revient sur l'ensemble des déclarations échangées par les parties dès le moment où le demandeur a découvert son erreur. La défenderesse a déjà "clairement manifesté sa volonté de conserver sans droit" le montant en cause en refusant de le rembourser au demandeur et en conseillant à celui-ci de prendre contact avec son assureur. Plus tard, elle n'a pas "reconnu sans condition" sa dette de restitution et elle a refusé de consigner la somme due. En définitive, "en retenant volontairement par devers elle un montant versé par erreur jusqu'à ce que la prescription de l'action civile soit acquise et en soulevant cette exception afin de ne pas avoir à [restituer ce montant au demandeur], [la défenderesse] a adopté un comportement qui visait à entraver complètement [la prétention en restitution], avec un dessein d'enrichissement illégitime évident".

La Cour fait ici allusion à une "action civile" qui est de toute évidence celle prévue par l'art. 63 al. 1 CO. La défenderesse a censément agi de manière répréhensible au regard de l'art. 141^bis CP en refusant de reconnaître et acquitter la dette correspondante, puis en invoquant la prescription dans le procès entrepris par le demandeur.

Dans les constatations de cette autorité, il n'apparaît pas que la demanderesse ait nié la réception du montant total à elle versé le 26 janvier 2008. Il n'apparaît pas non plus qu'elle se soit rendue insolvable ni qu'elle ait pris d'autres mesures destinées à rendre introuvable ou autrement inaccessible le montant de 138'501 fr. 55 dont la restitution lui est réclamée. Il est seulement établi qu'elle a refusé la restitution sous divers prétextes et qu'elle résiste à l'action judiciaire du demandeur en lui opposant la prescription, laquelle est un moyen de défense ordinairement prévu par le droit civil.

Les tribunaux n'ont jusqu'à présent pas eu à examiner si le refus opiniâtre de restituer, sans autre acte de dissimulation ou d'obstruction, est déjà une "utilisation" réprimée par l'art. 141^bis CP. Cette question juridique est décisive dans la présente contestation.

7. Dans un arrêt de 1989 qui concernait la soustraction d'une chose sans dessein d'enrichissement (ancien art. 143 CP), le Tribunal fédéral s'est référé au principe de la subsidiarité du droit pénal par rapport au droit civil; au regard de ce principe, il a exposé que toute violation d'une obligation contractuelle de restituer une chose mobilière ne pouvait pas être assimilée d'emblée à une soustraction punissable, que la menace d'une sanction pénale n'était d'ordinaire pas nécessaire à la protection de l'ayant droit, et que les voies judiciaires civiles étaient au contraire suffisantes (ATF 115 IV 207 consid. 1b/aa p. 210). Dans le domaine patrimonial, le principe de la subsidiarité du droit pénal est admis en ce sens qu'il incombe au droit civil, prioritairement, d'aménager les rapports contractuels et extra-contractuels entre les individus (URSULA CASSANI, Le droit pénal: esclave ou maître du droit civil?, SJ 2000 II p. 287, 296).

L'art. 141^bis CP a été introduit plus tard lors d'une révision générale des dispositions relatives aux infractions contre le patrimoine; il est entré en vigueur le 1^er janvier 1995. La doctrine a observé que "l'utilisation" de valeurs patrimoniales, désormais punissable selon cette disposition nouvelle, est difficile à délimiter; elle a également observé que sur ce point, une application insuffisamment restrictive et prudente de la définition de l'infraction pourrait contredire le principe de la subsidiarité du droit pénal. En particulier, les auteurs ont relevé qu'une application insuffisamment restrictive pourrait conduire à ce que tout refus de restituer un enrichissement illégitime devienne punissable selon l'art. 141^bis CP, avec cette conséquence que l'ayant droit pourrait toujours exercer une action civile fondée sur l'art. 41 CO et bénéficier d'un délai de prescription prolongé à sept ans par l'effet de l'art. 60 al. 2 CO; par suite, il en résulterait que les art. 62 et 63 CO se trouveraient vidés de toute signification (KUNZ, op. cit., p. 194; NIGGLI, op. cit., n° 12 ad art. 141^bis CP; le même, Der Wunsch nach lückenloser Strafbarkeit [...], PJA 2010 p. 1155, n. 7 p. 1161/ 1162; le même, Zum System des strafrechtlichen Vermögensschutzes, in Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag, 2001, p. 237, 251, 253; voir aussi GUNTHER ARZT, Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 1995 p. 133, 136 n. 3 et n.d.p. n. 14). Ces auteurs rejettent une pareille hégémonie du droit pénal et de l'action civile délictuelle. Ces considérations, parmi d'autres, ont conduit le Conseil national à classer une initiative parlementaire qui tendait à une définition plus large des comportements punissables selon l'art. 141^bis CP (classement de l'initiative Recordon le 17 décembre 2010; BO 2010 CN 2154).

Dans ce contexte, un auteur expose que le simple refus de restituer volontairement les valeurs fortuitement reçues, leur détenteur renvoyant l'ayant droit à exercer une action judiciaire civile, n'est pas une "utilisation" (STRATENWERTH ET AL., loc. cit.). Un autre auteur exprime laconiquement l'opinion contraire (DONATSCH, loc. cit.). Un troisième semble également partager cette opinion contraire; il se réfère toutefois à un précédent où le détenteur n'a pas été condamné par suite du seul refus de restituer, mais pour s'être approprié les valeurs sitôt après leur réception en ordonnant leur transfert à un autre établissement bancaire (NIGGLI, op. cit., n^os 22 et 32 ad art. 141^bis CP, avec réf. ad ATF 87 IV 115).

8. Pour le jugement de la présente contestation, en tant qu'il est nécessaire d'interpréter l'art. 141^bis CP, il y a lieu de s'en tenir au principe de la subsidiarité du droit pénal par rapport au droit civil, tel que le Tribunal fédéral l'a déjà mis en évidence dans son arrêt de 1989 relatif à l'ancien art. 143 CP: parce que les intérêts de l'ayant droit sont suffisamment sauvegardés par l'action civile en répétition de l'indu, le simple refus de restituer des valeurs patrimoniales n'est pas une "utilisation" répréhensible et il ne donne pas matière à une action délictuelle en concours avec cette action en répétition. Les positions de la I^re Cour de droit civil et de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral concordent sur ce point, de sorte qu'une décision commune selon l'art. 23 al. 3 LTF n'est pas nécessaire.

Le délai de prescription d'une année prévu par l'art. 67 al. 1 CO est actuellement considéré par le Conseil fédéral comme excessivement bref et l'Assemblée fédérale est saisie d'une proposition tendant à lui substituer un délai de trois ans (Message du 29 novembre 2013 relatif à la modification du code des obligations, FF 2014 221). En l'état et jusqu'à l'issue des travaux législatifs en cours, il convient d'appliquer l'art. 67 al. 1 CO dans sa teneur actuelle, sans tenter de l'éluder par des raisonnements importuns à fonder sur les règles de la responsabilité délictuelle. Ce délai d'une année est donc opposable à l'action principale que le demandeur a introduite le 20 juillet 2011; la défenderesse se plaint avec raison d'une application incorrecte de l'art. 141^bis CP et des art. 41 al. 1 et 60 al. 2 CO.