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47. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. und Y. (Beschwerde in Strafsachen) |
6B_1203/2015 / 6B_1210/2015 vom 21. September 2016 | |
Regeste |
Art. 158 Ziff. 1 StGB; ungetreue Geschäftsbesorgung, Churning. | |
Sachverhalt | |
1 | |
A.a Y. war vom 29. August 2002 bis zum 3. Juli 2007 (Datum der Konkurseröffnung) Geschäftsführer und Gesellschafter der A. GmbH, in B. X. war bei dieser Gesellschaft vom 1. September 2005 bis Juni 2007 als Telefonverkäufer angestellt. Zweck der A. GmbH war u.a. ![]() | 2 |
Z. (im Folgenden: Privatkläger; vgl. Verfahren 6B_1216/2016 und 6B_1248/2016) wurde im September 2006 als Kunde der A. GmbH akquiriert. Am 29. September überwies er USD 50'000.- auf ein Konto bei der C. und bevollmächtigte die A. GmbH als externe Vermögensverwalterin, nach eigenem Ermessen mit den deponierten Geldern auf seine Rechnung und sein Risiko Handel mit Futures zu treiben. Am 12. Oktober, 27. Oktober und 21. November 2006 leistete er zur Absicherung seiner vorgängigen Einzahlungen und zur Vermeidung eines Totalverlusts seiner Anlage Nachzahlungen in der Höhe von USD 32'000.-, USD 60'000.- und USD 87'520.-. In der Folge betrieb Y. als allein für den Handel und die Marktanalysen verantwortliche Person mit den vom Privatkläger insgesamt einbezahlten USD 229'520.- (zuzüglich einer Gutschrift von USD 5'000.-) intensiv Handel mit Futures. Dadurch fielen an 34 von 54 möglichen Handelstagen Transaktionskosten (Kommissionen und Börsennutzungsgebühren, sog. "Exchange Fees") von insgesamt USD 169'900.18 an. Für jede Transaktion belastete die C. dem Privatkläger eine Kommission von USD 59.- (für Day-trade roundturn, d.h. Kauf und Verkauf eines Futures am selben Tag) bzw. USD 99.- (für Overnight-trade roundturn, d.h. Kauf und Verkauf eines Futures an verschiedenen Tagen), wovon die C. der A. GmbH USD 50.- bzw. 90.- rückvergütete, so dass von den gesamten Kommissionen in der Höhe von USD 161'557.- ein Betrag von USD 136'600.- an die A. GmbH zurückfloss. X. erhielt für jeden gehandelten Kontrakt eine Provision von USD 10.-.
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A.b Y. wird in der Hauptsache vorgeworfen, er habe den Privatkläger in mehrfacher Hinsicht, namentlich über die Häufigkeit der Handelstransaktionen getäuscht und ihm mit Hilfe von X. arglistig die absehbare Kommissionshöhe und die Retrozessionen verheimlicht und ihm dadurch eine realistische Gewinnmöglichkeit und die Werthaltigkeit seiner Investition vorgespiegelt, weshalb dieser irrtümlich mehrmals der A. GmbH Gelder einbezahlt und sich als Folge der ausgeübten Handelsstrategie so geschädigt habe. In der Eventualanklage wird Y. vorgeworfen, er habe mit seiner Handelstätigkeit seine Treue- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Privatkläger verletzt, indem er seine eigenen Interessen vor diejenigen des Kunden gesetzt und durch das Ausreizen der im Kommissionssystem liegenden Möglichkeiten und das Abschöpfen der generierten Kommissionen das Grundkapital des Privatklägers aufgebraucht habe, wodurch dieser am Vermögen geschädigt worden sei.
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X. wird vorgeworfen, er habe als für die telefonische Akquisition und Betreuung der Kunden nach Vertragsschluss zuständige Person zu der pflichtverletzenden Handelstätigkeit Hilfe geleistet. wobei er namentlich den Privatkläger bewogen habe, unter dem Vorwand der Absicherung seiner bestehenden Geldanlage Nachschüsse zu leisten.
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B. Das Bezirksgericht Bülach erklärte mit Urteilen vom 18. September 2014 Y. der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung und X. der Gehilfenschaft dazu schuldig. Es verurteilte Y. zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren. X. verurteilte es zu einer Geldstrafe von 330 Tagessätzen zu Fr. 60.-, unter Anrechnung von einem Tag Haft, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. Y. sprach es in einem Punkt von der Anklage der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung frei. Ferner verpflichtete es beide Beurteilten unter solidarischer Haftung zur Zahlung von CHF 6'000.- an den Privatkläger, wovon Y. zwei Drittel und X. ein Drittel zu ![]() | 7 |
Gegen diesen Entscheid erhoben Y. und X. Berufung, der sich die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich und der Privatkläger anschlossen. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Y. und X. am 15. September 2015 von der Anklage des Betruges, eventualiter der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung bzw. von der Anklage der Gehilfenschaft zum Betrug, eventualiter der Gehilfenschaft zur qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung frei. Die Zivilklage des Privatklägers verwies es auf den Zivilweg.
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C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerden in Strafsachen, mit denen sie beantragt, die angefochtenen Urteile seien aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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D. Y. und X. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei; beide ersuchen überdies um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme zu den Beschwerden verzichtet.
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Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
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Aus den Erwägungen: | |
Erwägung 3 | |
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3.2 Nach dem Treubruchtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer auf Grund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am ![]() | 13 |
Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB ist, wer in tatsächlich oder formell selbstständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines anderen für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Die Stellung als Geschäftsführer fordert ein hinreichendes Mass an Selbstständigkeit, mit welcher dieser über das fremde Vermögen oder über wesentliche Bestandteile desselben, über Betriebsmittel oder das Personal eines Unternehmens verfügen kann. Der Tatbestand ist namentlich anwendbar auf selbstständige Geschäftsführer sowie auf operationell leitende Organe von juristischen Personen bzw. Kapitalgesellschaften. Geschäftsführer ist aber auch, wem die Stellung nur faktisch zukommt und ihm nicht formell eingeräumt worden ist (BGE 129 IV 124 E. 3.1; BGE 123 IV 17 E. 3b; BGE 120 IV 190 E. 2b; BGE 105 IV 106 E. 2; BGE 100 IV 113 f.).
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Der Tatbestand setzt einen Vermögensschaden voraus. Ein solcher kann in einer tatsächlichen Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven liegen. Ein Schaden liegt bereits vor, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Dies ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129 IV 124 E. 3.1; BGE 123 IV 17 E. 3d; BGE 122 IV 279 E. 2a; BGE 121 IV 104 E. 2c mit Hinweisen). Zwischen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermögensschaden muss ein Kausalzusammenhang bestehen.
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Die im Gesetz nicht näher umschriebene Tathandlung der ungetreuen Geschäftsbesorgung besteht in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die den Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer generell, aber auch bezüglich spezieller Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers bzw. des Geschäftsherrn treffen (BGE 120 IV 190 E. 2b; BGE 118 IV 244 E. 2b). Die entsprechenden Pflichten ergeben sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis. Pflichtwidrig im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB handelt, wer als Vermögensverwalter ein unerlaubtes Geschäftsrisiko eingeht, indem er Weisungen des Klienten missachtet (BGE 120 IV 190 E. 2b S. 193). Tätigkeiten, die sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung halten, sind nicht tatbestandsmässig, selbst wenn die geschäftlichen ![]() | 16 |
Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Dieser muss sich auf die Pflichtwidrigkeit des Handelns oder Unterlassens, die Vermögensschädigung und den Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden beziehen. Eventualvorsatz genügt. An dessen Nachweis sind hohe Anforderungen zu stellen, da der objektive Tatbestand, namentlich das Merkmal der Pflichtverletzung, relativ unbestimmt ist (BGE 120 IV 190 E. 2b mit Hinweisen). Der qualifizierte Treubruchtatbestand gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB setzt die Absicht unrechtmässiger Bereicherung voraus. Eventualabsicht genügt.
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3.3 Unter "Churning" (Gebührenreiterei; Spesenschinderei) wird das dem Interesse des Kunden zuwiderlaufende häufige Umschichten eines Depots ohne wirtschaftlichen Grund verstanden, mit dem der Vermögensverwalter oder Broker Provisionen, Gebühren oder Kommissionen generieren kann. Im Einzelnen wird bei dieser Vorgehensweise das betreute Anlagekonto unter Ausnutzung einer erteilten Vollmacht in sachwidriger Häufigkeit und Frequenz zu dem Zweck umgeschichtet, den variablen handelsumsatzabhängigen Vergütungsanteil zu erhöhen, wodurch in der Regel innerhalb kurzer Zeit ein erheblicher Teil des eingesetzten Kapitals aufgezehrt (leer getradet) und dem Anleger durch die Steigerung der Umschlaghäufigkeit die Chance entzogen wird, einen Gewinn zu erzielen (Rundschreiben der FINMA 2009/1: "Eckwerte zur Vermögensverwaltung" S. 4 Rz. 14; JEAN-MARC SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, 2013, N. 301, 834; DANIEL STOLL, Le mandat de l'introducing broker: un contrat "pénalement répréhensible"?, in: Mélanges en l'honneur de François Dessemontet, 2009, S. 361 f.; RALF KÖLBEL, in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Hans Achenbach und andere [Hrsg.], 4. Aufl., Heidelberg 2015, 5/1 N. 252 f.; FRANK ZIESCHANG, in: Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar, 3. Aufl., Baden-Baden 2013, 3/1 A. § 263 N. 97 f. und 3/2 A. § 266 N. 51; MANUEL LORENZ, Churning, Das Phänomen der kapitalmarkt- und ![]() | 18 |
Objektives Merkmal von Churning ist das Vorliegen einer übermässigen Handelstätigkeit (excessive trading) bzw. die überproportional häufige Umschichtung des Anlagekontos. Meist tritt auch eine - nicht bloss durch Kursverluste bedingte - Verringerung des Kontovolumens beim Anleger ein. Indiz für eine übermässige Handelstätigkeit bildet eine besonders hohe Anzahl von Transaktionen innerhalb einer kurzen Zeitspanne (Day Trades). Dabei ist die Übermässigkeit des Handels an den Anlagezielen des Kunden, namentlich seiner Bereitschaft zu Risikogeschäften, zu messen. Churning liegt jedenfalls dann vor, wenn das Anlageverhalten des Vermögensverwalters oder Brokers nicht mehr mit der Anlagestrategie und den Zielen des Anlegers übereinstimmt bzw. nicht mehr von diesen gedeckt ist (NESTLER, a.a.O., S. 31 ff.; LORENZ, a.a.O., N. 71).
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Erwägung 4 | |
4.1 Im zu beurteilenden Fall ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner Y. im Zeitraum vom 3. Oktober bis 20. Dezember 2006 mindestens mit 2'608 Kontrakten roundturn, wovon 2'453 im Daytrading, gehandelt und damit in der Handelszeit von weniger als drei Monaten das vom Privatkläger zur Verfügung gestellte durchschnittliche Nettovermögen ![]() | 20 |
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Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist es üblich, dass beim An- und Verkauf von Wertpapieren oder Terminkontrakten zugunsten des Brokers oder der Bank Kommissionen anfallen. Ein grundsätzliches Interesse an der Erzielung von Kommissionen ist denn auch durchaus legitim. Dem Beschwerdegegner Y. wird indes nicht vorgeworfen, dass er für seine Tätigkeit überhaupt Kommissionen erhoben hat. Es wird auch nicht deren Höhe beanstandet. Dass sich die Transaktionskosten von USD 59.- im Rahmen des Branchenüblichen bewegten, ist daher für den zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung. Gegenstand der Anklage bildet allein die exzessive Häufigkeit der Transaktionen durch den Beschwerdegegner Y., wodurch das Anlagevermögen wegen der Höhe der erhobenen Kommissionen weitgehend aufgezehrt wurde. Dabei kann nicht ernsthaft in Frage stehen, dass sich der Einsatz des Vermögens durch den Beschwerdegegner Y. nicht mehr innerhalb einer pflichtgemässen Vermögensverwaltung hielt. Hiefür ist ausschlaggebend, dass nach den Berechnungen der Anklagebehörde auf dem durchschnittlichen Nettovermögen des Privatklägers - berechnet über die gesamte Dauer der Vermögensverwaltung - eine Rendite von 516,39 % oder hochgerechnet auf das ganze Jahr eine solche von 2'399,56 % bzw. von 9,56 % an jedem der 54 möglichen Handelstage notwendig gewesen wäre, nur um die Transaktionskosten zu decken, ohne dass sich dadurch das durchschnittliche Anlagekapital verändert hätte (angefochtene Urteile; zur Break-even Kennzahl vgl. NESTLER, a.a.O., S. 40; LORENZ, a.a.O., N. 97). Die Aufzehrung des Vermögens wurde demnach nicht in erster Linie durch die Marktentwicklung, sondern durch die Transaktionskosten verursacht. Bei dieser Art der Handelstätigkeit war es somit realistischerweise nicht mehr möglich, einen Gewinn zu erzielen oder selbst bloss das Vermögen zu ![]() | 23 |
Wie die Beschwerdeführerin weiter zu Recht vorbringt, ist für die Beantwortung der Frage, ob ein häufiges Umschlagen des Vermögens als Churning beurteilt werden muss, von einer Gesamtbetrachtung der Handelstätigkeit auszugehen. Denn die Pflichtwidrigkeit liegt bei der Kommissionsschinderei in der sachwidrigen Häufigkeit von Transaktionen, die für sich allein betrachtet nicht unangemessen sein müssen. Aus der Aufgliederung der gesamten Handelsaktivitäten in einzelne Geschäfte lässt sich für die Frage der Pflichtwidrigkeit der Geschäftsbesorgung insgesamt nichts ableiten. Insofern ist irrelevant, dass für den Entscheid zu einer einzelnen Transaktion nur der Break-even dieses einen Trades entscheidend ist. Von daher ist auch ohne Bedeutung, dass im vorliegenden Fall einzelne Transaktionen zu Beginn der Handelstätigkeit der A. GmbH einen Gewinn abwarfen. Ob die Vorinstanz dabei das vom 18. bis zum 25. Oktober 2006 erzielte Ergebnis angesichts der angefallenen Kommissionen von USD 46'000.- zu Recht als "geradezu sensationell" bewertet, kann dabei offenbleiben. In der Gesamtbetrachtung erscheint das Ergebnis der Vermögensverwaltung jedenfalls in einem anderen Licht. Zu keinem anderen Ergebnis führt sodann, dass der Privatkläger mit seinem Geld spekulieren und bewusst mit ![]() | 24 |
4.3 Die angefochtenen Urteile verletzen auch insofern Bundesrecht, als die Vorinstanz weiter annimmt, der Privatkläger habe die Handelsaktivität der A. GmbH gebilligt. Sie leitet dies daraus ab, dass der Privatkläger täglich die Kontoauszüge der C. erhalten hat, aus denen die Belastung mit Kommissionen ersichtlich war, und dass er nie - auch nicht nach kurzfristigen Handelserfolgen - Rückzahlungen verlangt, sondern im Gegenteil mehrfach Nachzahlungen geleistet hat. Durch sein Schweigen in Kenntnis des Handels und der erzielten Resultate habe er das Tun der Beschwerdegegner zumindest konkludent genehmigt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz entlastet die Beschwerdegegner nicht, dass dem Privatkläger jeweils die Abrechnungen der C. zugestellt worden sind und er dagegen keine Einwände erhoben hat. Der Vorinstanz ist zweifellos zuzustimmen, wenn sie annimmt, das Beharren des Privatklägers auf die Weiterführung des Handels sei angesichts der desaströsen Entwicklung der Handelstätigkeit unvernünftig gewesen. Der Privatkläger hat denn auch trotz der bedenklichen Ergebnisse keine Rückzahlungen verlangt, sondern gar noch Nachzahlungen geleistet. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass er darin eingewilligt hätte, dass sein Anlagevermögen zum grössten Teil durch die Erhebung von Kommissionen aufgezehrt wird. Die berufsmässig mit Anlagegeschäften befassten Personen treffen bei der Anbahnung und Abwicklung von Verträgen über die Vermögensverwaltung besondere Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten (BGE 124 III 155 E. 3a). Namentlich muss der Klient über wesentliche Vermögensverluste ![]() ![]() | 25 |
Insgesamt haben die Beschwerdegegner das Vermögen des Privatklägers nicht ordungsgemäss verwaltet, sondern ihr eigenes Interesse an der Generierung möglichst hoher Kommissionen über dasjenige des Privatklägers gestellt. Der Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage der ungetreuen Geschäftsbesorgung verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerden erweisen sich als begründet. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob es sich bei den von der C. an die A. GmbH weitergeleiteten Kommissionen um Retrozessionen (vgl. BGE 132 III 460 E. 4.5; BGE 137 III 393 E. 2; BGE 138 III 755 E. 5.5) gehandelt hat und ob gegebenenfalls auch die Rückbehaltung der Vergütungszahlungen unter den Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 StGB fällt (vgl. hierzu HIESTAND, a.a.O., S. 177 ff.). (...)
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