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51. Urteil vom 29. Juni 1993 i.S. A. AG gegen Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau | |
Regeste |
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG. | |
Sachverhalt | |
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Mit Entscheid vom 31. März 1992 erhob das KIGA teilweise Einspruch, indem es die Entschädigungsdauer auf sechs Monate begrenzte (Art. 36 Abs. 1 AVIG) und die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung insoweit ablehnte, als diese für Arbeitnehmer in einem Temporärarbeitsverhältnis geltend gemacht wurde (Art. 33 AVIG).
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B.- Die A. AG liess Beschwerde erheben und beantragen, der Einspruch des KIGA sei insoweit aufzuheben, als davon auch die von ihr unbefristet angestellten Regiearbeitnehmer betroffen seien, ![]() | 3 |
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung ab, dass die A. AG als Temporärarbeitsfirma jederzeit mit Arbeitsausfällen rechnen müsse, so dass der Eintritt von Beschäftigungslücken ein branchenübliches Unternehmerrisiko darstelle, das gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden könne (Entscheid vom 12. August 1992).
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C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die A. AG den vorinstanzlichen Beschwerdeantrag erneuern. Zur Begründung wird vorgebracht, im Hinblick auf die konkreten konjunkturellen Umstände und den Inhalt der abgeschlossenen Arbeitsverträge könne nicht gesagt werden, bei den entstandenen Einsatzlücken und der notwendigen Kurzarbeit handle es sich um branchen- oder betriebsübliche Arbeitsausfälle, welche unter das Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin fielen. Sodann sei zwischen eigentlicher Temporärarbeit und Leih- bzw. Regiearbeit, wie sie hier vorliege, zu unterscheiden. Die Beschwerdeführerin habe ihre "Regie-Arbeitnehmer" mit festem, unbefristetem Arbeitsvertrag angestellt und damit das Risiko für Arbeitsausfälle und Einsatzlücken, soweit branchenüblich und voraussehbar, ausdrücklich übernommen. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes fielen Regie-Arbeitsverhältnisse nicht unter Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG. Bei der Auslegung dieser Bestimmung sei allein darauf abzustellen, ob mit der Gewährung eines Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung die Entlassung der betroffenen Arbeitnehmer verhindert werden könne, was hier der Fall sei.
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Das KIGA und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die als Mitinteressierte zur Vernehmlassung beigeladenen Arbeitnehmer beantragen sinngemäss Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: | |
1. a) Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist ![]() | 7 |
b) Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ist ein Arbeitsausfall auch insoweit nicht anrechenbar, als er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen. Weil der Temporärarbeitnehmer nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit im Einsatzbetrieb verpflichtet ist, als ihm der Einsatzbetrieb Arbeit anbietet, entsteht bei Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein anrechenbarer Arbeitsausfall (GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Band I, S. 436 N 102).
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Das am 1. Juli 1991 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG; SR 823.11) vom 6. Oktober 1989 unterscheidet zwischen Temporärarbeit, Leiharbeit und dem gelegentlichen Überlassen von Arbeitskräften an Dritte. Anders als bei der Temporärarbeit, wo der Verleiher mit dem Arbeitgeber in der Regel zunächst nur einen Rahmenvertrag abschliesst und dem Arbeitnehmer in der Folge individuelle Einsatzverträge anbietet, ![]() | 10 |
b) Aus den in den Akten enthaltenen Arbeitsverträgen geht hervor, dass die Beschwerdeführerin die in Rede stehenden "Regie-Arbeitnehmer" mit unbefristeten, nach den Bestimmungen des Obligationenrechts kündbaren Verträgen anstellt. Die als "Arbeitsvertrag" oder "Festvertrag" bezeichneten Anstellungsverträge sind nicht in allen Teilen identisch, stimmen jedoch darin überein, dass die Beschäftigung im Rahmen einer festen wöchentlichen Arbeitszeit zu einem vertraglich vereinbarten Stundenlohn erfolgt. Grundlage für jede Lohnzahlung bildet der Arbeitsrapport, welcher ausgefüllt und vom Kunden unterzeichnet werden muss. Ohne visierten Rapport ist eine Lohnzahlung nicht möglich. Der Vertrag regelt ferner die Leistungen für Überstunden, bei Krankheit, Unfall, Militärdienst sowie den Ferienanspruch. Schliesslich verpflichtet sich der Arbeitnehmer, unter Androhung einer Konventionalstrafe, kein Anstellungsverhältnis bei einem der Kunden der Beschwerdeführerin einzugehen.
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Der Umstand, dass ein Anspruch auf Lohnzahlung nur besteht, soweit ein vom Kunden visierter Arbeitsrapport vorliegt, könnte darauf schliessen lassen, dass es sich um ein Temporärarbeitsverhältnis des "klassischen" Typs handelt. Anderseits ist der Vertrag auf unbestimmte Zeit und mit einer festen Arbeitszeit geschlossen, was für die Darstellung der Beschwerdeführerin spricht, wonach sie ![]() | 12 |
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Diese Rechtsprechung findet auch auf das neue, seit 1. Januar 1984 geltende Recht Anwendung (BGE 114 V 339 E. 5a). Sie beruht auf der Überlegung, dass der Arbeitgeber, der mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gerät, gemäss Art. 324 Abs. 1 OR zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet bleibt, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist (BGE 114 V 339 E. 5a mit Hinweisen). Wie das Eidg. Versicherungsgericht erkannt hat, ist diese Praxis auch bei Arbeitslücken infolge schlechten Wetters (nicht veröffentlichtes Urteil L. vom 16. Februar 1983) und bei Kurzarbeit in der Einsatzfirma (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 14. März 1984) anwendbar.
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b) Zur Frage, ob als Temporärarbeit im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG auch die Leiharbeit ("Regiearbeit") zu gelten hat und ob aufgrund dieser Bestimmung ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ![]() | 15 |
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die gleichzeitige Erwähnung der "Arbeitsverhältnisse auf bestimmte Dauer" und der "Arbeitsverhältnisse im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit" in dieser Bestimmung ändere nichts daran, dass "Regie-Arbeitsverhältnisse" der vorliegenden Art nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht unter Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG fielen. Auch bestünden zwischen einem eigentlichen befristeten Arbeitsvertrag und dem typischen Temporärarbeitsvertrag rechtliche Unterschiede, die eine gesonderte Erwähnung rechtfertigten.
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Ob sich, wie das KIGA annimmt, eine Gleichstellung des Leiharbeitsverhältnisses mit dem Temporärarbeitsverhältnis im "klassischen" Sinn schon aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes ergibt, kann dahingestellt bleiben. Mit GERHARDS (a.a.O., S. 436 N 102 ff.) ist festzustellen, dass der Beschäftigte sowohl bei der eigentlichen Temporärarbeit als auch bei der Leiharbeit nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit verpflichtet ist, als ihm der Einsatzbetrieb solche anbietet, weshalb beim Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein rechtlich fassbarer Arbeitsausfall entsteht. Der Umstand, dass die Organisation für Temporärarbeit den Arbeitnehmer während Beschäftigungslücken entlöhnt, ändert hieran nichts, weil der Arbeitsausfall nicht in ihrem Betrieb, sondern im Einsatzbetrieb entstanden ist. Dazu kommt, dass Temporär- und Verleiharbeitsfirmen in gleicher Weise darauf ausgerichtet sind, sich Konjunkturschwankungen und Änderungen in der Beschäftigungslage zunutze zu machen, und deshalb jederzeit mit Arbeitsausfällen zu rechnen haben. Einsatzlücken der von solchen Firmen beschäftigten Arbeitnehmer sind daher zumindest teilweise auch branchen- oder betriebsüblich im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG. Da im Einzelfall kaum zuverlässig festzustellen wäre, inwieweit die Beschäftigungslücke wirtschaftlich bedingt ist und inwieweit sie sich aus ![]() | 17 |
c) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann nicht allein darauf abgestellt werden, ob mit der Gewährung eines Anspruches auf Kurzarbeitsentschädigung die Entlassung der betroffenen Arbeitnehmer vermieden werden kann. Das Gesetz macht den Anspruch davon abhängig, dass gleichzeitig ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, welcher zudem voraussichtlich vorübergehend ist (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall aber nur im Rahmen der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung. Diese kann nach dem Gesagten nur in dem Sinne verstanden werden, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls grundsätzlich auch dann entfällt, wenn es sich nicht um ein eigentliches Temporärarbeitsverhältnis, sondern um ein Leiharbeitsverhältnis mit festem Arbeitsvertrag handelt.
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Unerheblich ist, inwieweit die Anstellungsverträge den Charakter von Einzelarbeitsverträgen im Sinne von Art. 319 ff. OR aufweisen. Entscheidend ist, dass insofern keine gewöhnlichen Arbeitsverträge vorliegen, als der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht für den Arbeitgeber, sondern für einen Dritten (Einsatzbetrieb) erbringt und schon aus diesem Grund mit Arbeitsausfällen zu rechnen ist. Anders wäre höchstens dann zu entscheiden, wenn sich die Temporär- bzw. Leiharbeitsfirma vertraglich verpflichtet hätte, den Arbeitnehmer bei Einsatzlücken selber zu beschäftigen. Dies ist in den eingereichten Arbeitsverträgen jedoch nicht vorgesehen und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die Beschwerdeführerin für die von ihr beschäftigten Leiharbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat, weil der geltend gemachte Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG nicht anrechenbar ist. Damit kann offenbleiben, ob der Anspruch - wie die Vorinstanz annimmt - auch ![]() | 19 |
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
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