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33. Urteil vom 31. Mai 1994 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern gegen R. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | |
Regeste |
Art. 24 AVIG in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung, Art. 24 und Art. 25 AVIG in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung, Art. 16 und Art. 18 AVIG. |
- Der Versicherte hat so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles nach Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG, als er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. An den übrigen von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernissen für das Vorliegen von Zwischenverdienstarbeit (Vorläufigkeit, Übergangscharakter, leichte Auflösbarkeit) ist nicht mehr festzuhalten (Erw. 5c; Änderung der Rechtsprechung). |
- Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (Erw. 5c). |
- Allfällige Ersatzeinkommen sind entgegen Rz. 188 des BIGA-Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung nicht zu berücksichtigen. Hingegen ist das in der genannten Rz. erwähnte Erfordernis des Mindestarbeitsausfalles insofern gesetzmässig, als Tätigkeiten geringeren Arbeitsausfalls unter Art. 24 Abs. 4 AVIG zu subsumieren sind (Erw. 5c). |
- Die Frage der - lohnmässigen - Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit beurteilt sich nur in bezug auf ein Arbeitsverhältnis (Erw. 5d). |
- Das in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnte Erfordernis der Berufs- und Ortsüblichkeit muss auch für die Ersatzarbeit gemäss Art. 24 Abs. 4 AVIG gelten. Die Nichteinhaltung des Kriteriums der Berufs- und Ortsüblichkeit führt aber weder im Bereich von Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG noch nach Art. 24 Abs. 4 AVIG zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der vom Versicherten erzielte effektive Lohn in masslicher Hinsicht bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt nur auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (Erw. 5e). |
- Ist der Versicherte im Verlaufe einer Kontrollperiode durch Ausübung einer oder mehrerer Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht über eine Vollzeitbeschäftigung hinaus erwerbstätig, sind jene Einkünfte, die er aus dem über das normale Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Einsatz erzielt, bei der Anwendung der Zwischenverdienstregelung unbeachtlich (Erw. 5f). | |
Sachverhalt | |
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In der Folge konnte die Versicherte in wechselndem Ausmass für die bisherige Arbeitgeberin tätig sein. Zudem fand sie eine Anstellung in der Firma Y, Wabern. Im Arbeitsvertrag vom 8./12. Juli 1992 verpflichtete sie sich, für die "Einsatzfirma" des Elektroingenieurbüros Z, Gümligen, als kaufmännische Angestellte zu einem Stundenlohn von Fr. 26.40 brutto, zuzüglich eines Ferienanteils von Fr. 2.20, zu arbeiten. Der Rahmenarbeitsvertrag vom 8./12. Juli 1992 wurde ergänzt durch einen zwischen der Firma Z und R. abgeschlossenen Einzelarbeitsvertrag vom 25. August 1992, der eine Anstellung im Umfang von 90% ab 1. August 1992 auf unbestimmte Dauer vorsah zu einem Bruttogehalt von Fr. 3'760.-- monatlich, wobei bei einem sechs Monate übersteigenden Beschäftigungsverhältnis der Lohnanspruch nach dem jeweils gültigen Lohn- und Gehaltsreglement beurteilt werde.
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R. meldete die erzielten Löhne der Arbeitslosenversicherung als Zwischenverdienst. Mit Verfügung vom 4. November 1992 lehnte die Arbeitslosenkasse Bern die Anspruchsberechtigung ab 1. August 1992 ab mit der Begründung, die Versicherte habe am 1. August 1992 eine 90%ige Daueranstellung in der Firma Z angetreten und gleichzeitig in der Firma X einen Zwischenverdienst erzielt, so dass sie ab diesem Datum keinen Verdienstausfall erleide.
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Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern stellte im wesentlichen fest, dass die von der Versicherten in den Firmen Z und X erzielten Einkommen als Zwischenverdienst zu qualifizieren seien und dass die Versicherte daher grundsätzlich Anspruch auf Differenzausgleich habe. Demgemäss hob es mit Entscheid vom 18. Mai 1993 die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur Festlegung des Differenzausgleichs im Sinne der Erwägungen an die Arbeitslosenkasse zurück.
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C.- Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides und Rückweisung der Sache an die Arbeitslosenkasse "zur Neuberechnung des Zwischenverdienstes im Sinne der Ausführungen dieser Verwaltungsgerichtsbeschwerde".
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Die Versicherte äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, pflichtet der Auffassung des BIGA bei.
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Auf die Ausführungen im kantonalen Entscheid und in den Rechtsschriften wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: | |
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b) Das Verwaltungsgericht hat die angefochtene Verfügung vom 4. November 1992 in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die Sache an die ![]() | 10 |
Im vorliegenden Fall ergebe sich, dass die Tätigkeit in der Firma Z, welche mit einem Monatsgehalt von Fr. 3'760.-- entschädigt werde, im Hinblick auf die R. zustehende Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4'784.-- nach Art. 16 AVIG lohnmässig nicht zumutbar sei. Ferner sei die Versicherte in Anbetracht der vereinbarten Kündigungsfristen von sieben Tagen während der Probezeit und einem Monat während des ersten Dienstjahres trotz ihrer Stelle in der Firma Z uneingeschränkt vermittlungsfähig gewesen. Bei dieser Sachlage sei die Tätigkeit in der Firma Z als vorübergehende Arbeitsgelegenheit im Sinne der Bestimmungen über den Zwischenverdienst zu qualifizieren. Gleiches gelte für die stundenweise Beschäftigung in der Firma X.
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c) Das BIGA stellt sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf den Standpunkt, mit der auf den 1. Januar 1992 erfolgten Revision des Art. 24 Abs. 1 AVIG, wonach jedes Einkommen, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erziele, als Zwischenverdienst gelte, sei bewusst auf die bisherigen administrativ umständlichen und in einigen Fällen ungerechten Unterscheidungen zwischen Ersatzarbeit, Zwischenverdienst und Verdienst aus Teilzeitbeschäftigung verzichtet worden. Als Zwischenverdienst gelte somit ![]() | 13 |
Die vorinstanzliche Auffassung, wonach Versicherte, welche einen irgendwie gearteten Zwischenverdienst erzielen, unabhängig vom zeitlichen Umfang des Arbeitsausfalles eine allein nach dem Verdienstausfall bemessene Entschädigung in Höhe von 80% des innerhalb einer Kontrollperiode erlittenen Verdienstausfalles beanspruchen könnten, sei folglich nur teilweise richtig. Der zeitliche Aufwand (einer oder mehrerer Beschäftigungen) spiele bezüglich der Höhe des Zwischenverdienstes - allerdings unter Beachtung der orts- und berufsüblichen Entlöhnung und der frankenmässigen Zumutbarkeitsgrenze - so lange keine Rolle, als die Voraussetzungen für den zeitlichen Mindestausfall erfüllt seien. Sobald der zeitliche Mindestausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG und Art. 4 bzw. Art. 5 AVIV nicht mehr erfüllt sei, fehle es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall. Müsste der zeitliche Mindestausfall im Rahmen eines Zwischenverdienstes nicht geprüft werden, würde Art. 24 Abs. 4 AVIG mit dem Verweis auf Art. 11 Abs. 1 AVIG keinen Sinn ergeben. Rz. 188 KS ALE stelle daher - entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid - keine gesetzlich nicht abgesicherte Anspruchseinschränkung dar.
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d) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt das BIGA somit den von der Vorinstanz vorbehaltlos bejahten Anspruch der Versicherten auf Differenzausgleich in Frage für den Fall, dass die von der Versicherten ausgeübten Tätigkeiten einerseits keine Vollzeitbeschäftigung darstellen und anderseits keinen zeitlichen Mindestausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG oder Art. 4 f. AVIV bewirken. Ferner vertritt es die Auffassung, dass jene Einkünfte, welche die Versicherte mit einer Erwerbstätigkeit erzielt, die über eine normale Vollzeitbeschäftigung hinausgeht, Nebenverdienst darstellen und daher - entgegen der vorinstanzlichen Auffassung - bei der Bemessung des Differenzausgleichs ausser acht zu bleiben haben. Damit beantragt das BIGA nicht einfach die ersatzlose Aufhebung des kantonalen Entscheids, wodurch die Ablehnungsverfügung der Kasse bestätigt würde, sondern es will den Differenzausgleich nach anderen Grundsätzen beurteilt wissen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
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Zu den weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 ![]() | 18 |
b) Von den Anspruchsnormen zu unterscheiden sind die Bestimmungen über die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung. Diese finden sich in Art. 18 ff. AVIG. Gemäss Art. 18 Abs. 1 Satz 1 AVIG richtet sich der Entschädigungsanspruch nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode. Nach Satz 2 dieser Bestimmung wird ein allfälliger Zwischenverdienst (Art. 24 AVIG) berücksichtigt. Als Kontrollperiode gilt jeder Kalendermonat, für den der Arbeitslose Entschädigungsansprüche geltend macht (Art. 18 Abs. 2 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt gemäss Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG 80% des versicherten Verdienstes, wie ihn Art. 23 AVIG umschreibt. Nicht versichert ist ein Nebenverdienst; als solcher gilt im Falle des Arbeitnehmers jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).
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c) Aus dieser Gesetzeslage, dass nämlich das AVIG den Begriff des anrechenbaren Arbeitsausfalls sowohl als Anspruchsvoraussetzung wie auch als Bemessungsgrundlage nennt, hat das Eidg. Versicherungsgericht geschlossen, dass der anrechenbare Arbeitsausfall ein Doppelbegriff ist: Als Anspruchsvoraussetzung, welche das Gesetz in Art. 11 AVIG in Verbindung mit Art. 4 und 5 AVIV abschliessend (BGE 112 V 133) umschreibt, bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen, das eingetreten sein muss, um überhaupt den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszulösen; zusätzlich ist er in masslicher Hinsicht die wichtigste Grundlage für den Entschädigungsanspruch als solchen. Dauer und Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles wirken sich daher auf den Entschädigungsanspruch aus. Der Ganzarbeitslose, der einen vollständigen Arbeitsausfall erleidet, hat einen vollen (Art. 22 Abs. 1 AVIG) und damit höheren Entschädigungsanspruch als der Teilarbeitslose, der - bei sonst ![]() | 20 |
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Art. 24 Anrechnung von Zwischenverdienst
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Als Zwischenverdienst gilt Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt.
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Der Gesamtbetrag der Arbeitslosenentschädigung, auf den der Arbeitslose ohne Zwischenverdienst während der Kontrollperiode Anspruch hätte, wird um die Hälfte des Zwischenverdienstes gekürzt. Ein allfälliger Restbetrag der Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausbezahlt, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist. Der ganze Zwischenverdienst und die Taggelder dürfen jedoch zusammen 90% des versicherten Monatsverdienstes nicht übersteigen.
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Art. 25 Differenzausgleich bei Ersatzarbeit
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Als Ersatzarbeit gilt eine Vollzeitbeschäftigung, die der Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit für wenigstens eine ganze Kontrollperiode annimmt und deren Entlöhnung geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung. Die Entlöhnung muss jedoch den berufs- und ortsüblichen Ansätzen entsprechen.
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Der Arbeitslose hat Anspruch auf die Differenz zwischen dem Lohn für die Ersatzarbeit und 90% des versicherten Verdienstes. Dieser Anspruch besteht während höchstens sechs Kontrollperioden, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist.
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(Meldepflicht)
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(Dahinfall des Differenzausgleichs, wenn dem Arbeitslosen eine zumutbare Arbeit vermittelt werden kann)
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(Nichtberücksichtigung der Ersatzarbeit bei nachfolgender Ermittlung des versicherten Verdienstes)
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b) Unter dem Geltungsbereich des alt Art. 24 AVIG hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 111 V 251 die in den Weisungen des BIGA und in ![]() | 38 |
In BGE 114 V 345 hat das Gericht sodann einlässlich zur Abgrenzung von Zwischenverdienst und Teilzeitarbeit Stellung genommen. Es ist dabei von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG (welche Bestimmung durch den dringlich erklärten, vorliegendenfalls jedoch nicht anwendbaren Bundesbeschluss über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 19. März 1993, in Kraft seit 1. April 1993, relativiert worden ist) ausgegangen, wonach eine Arbeit unter anderem dann zumutbar ist, wenn sie dem Arbeitslosen einen Lohn einbringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung. Dieses lohnmässige Erfordernis für die Annahme zumutbarer Arbeit sei auch bei einer Teilzeitbeschäftigung massgeblich, nachdem das Gesetz keinen Anhaltspunkt dafür enthalte, dass mit dem Begriff Lohn im Falle einer Teilzeitbeschäftigung auch die für den verbleibenden Arbeitsausfall ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zu verstehen sei. Aus finanzieller Sicht sei somit massgebend, ob die Arbeit zu einem höheren Einkommensverlust führe als die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Die lohnmässige Zumutbarkeit bestimme sich durch Vergleich des angebotenen Bruttolohnes mit der Brutto-Arbeitslosenentschädigung, die ohne diesen Bruttolohn zur Auszahlung gelangen müsste. Die gegenteilige, in jenem Fall von der kantonalen Amtsstelle vertretene Auffassung, es sei für die Zumutbarkeitsfrage die Entschädigung des verbleibenden Verdienstausfalles durch das Arbeitslosentaggeld mitzuberücksichtigen, verwarf das Eidg. Versicherungsgericht mit dem Argument, damit würde eine klare Grenzziehung zwischen Zwischenverdienst und zumutbarer Teilzeitarbeit verunmöglicht. Dem Zwischenverdienst komme definitionsgemäss nur Übergangscharakter zu. Der Versicherte habe trotz Erzielung von Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und bleibe zur Befolgung der Kontrollvorschriften sowie der Weisungen des Arbeitsamtes verpflichtet. Schliesse aber die auf Erzielung von Zwischenverdienst gerichtete Tätigkeit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht aus, so falle diese Tätigkeit nicht unter den Begriff der zumutbaren Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG, zu deren ![]() | 39 |
Diese Rechtsprechung ist in ARV 1988 Nr. 14 S. 115, 1990 Nr. 4 S. 29 und 1992 Nr. 2 S. 75 f. Erw. 3 in fine bestätigt worden. Im unveröffentlichten Urteil F. vom 2. März 1992 hat das Eidg. Versicherungsgericht die Frage, ob im Hinblick auf Art. 24 AVIG in der bis Ende 1991 gültig gewesenen Fassung daran festzuhalten sei, aufgeworfen, in der Folge aber offengelassen.
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c) In der Rechtsprechung zu dem mit Wirkung ab 1. Januar 1992 aufgehobenen Art. 25 AVIG über die Ersatzarbeit hat vor allem das Kriterium der Berufs- und Ortsüblichkeit im Vordergrund gestanden. Der Sinn dieses den Anspruch auf Differenzausgleich im Falle der Ausübung einer vollzeitigen Ersatzarbeit einschränkenden Erfordernisses ist folgender: Mit dem Differenzausgleich soll zwar die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten gefördert werden; doch soll unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten dann entgegengetreten werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer - im Sinne eines Lohndumping - einen zu niedrigen Lohn vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen. So hat das Eidg. Versicherungsgericht die Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung bei vollzeitiger Ersatzarbeit verneint im Falle eines Versicherten, der nach Provision entschädigt wurde und trotz vollen Einsatzes mit anspruchsvoller Arbeit während Monaten nicht einmal ![]() | 41 |
In diese Sichtweise lassen sich grundsätzlich auch die Weisungen des BIGA in AlV-Praxis 86/2 über die Frage, wann bei einem vollzeitlich ausgeübten Praktikum Ersatzarbeit vorliegt, einordnen. Danach erbringt die Arbeitslosenversicherung keine Leistungen, wenn das Praktikum integrierender Bestandteil einer beruflichen Grundausbildung ist, wie z. B. das Anwaltspraktikum oder das FMH-Praktikum eines Arztes (Ziff. 1). Stellt das Praktikum eine spezifisch aufgrund arbeitsmarktlicher Indikation durchgeführte arbeitslosenversicherungsrechtliche Weiterbildungsmassnahme dar, können unter dem Titel Präventivmassnahmen (Art. 59 ff. AVIG) Beiträge gewährt werden (Ziff. 2). Nimmt ein Versicherter zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit eine Praktikumsstelle an, die weder der Grundausbildung noch einer arbeitslosenversicherungsrechtlichen Weiterbildung im Sinne einer Präventivmassnahme zuzurechnen ist, können die Bestimmungen über die Ersatzarbeit (Art. 25 AVIG) angewendet werden, wenn die Entlöhnung geringer ist als die Arbeitslosenentschädigung, aber mindestens den berufs- und ortsüblichen Ansätzen entspricht (Ziff. 3 Sätze 1 und 2). Nicht beigepflichtet werden kann hingegen dem letzten Satz dieser Ziff. 3, welcher lautet: "Es genügt also nicht, wenn diese Entlöhnung lediglich den üblichen Ansätzen für Praktikanten entspricht." Einen solchen Schluss lässt die dargelegte Rechtsprechung nicht zu, bezieht sie sich doch auf ausgebildete (nicht publiziertes Urteil F. vom 29. August 1986) oder auf voll beruflich leistungsfähige (ARV 1986 Nr. 22 S. 88) Personen. Falls ein Ungelernter eine Praktikumstätigkeit versieht, richtet sich seine Entlöhnung von vornherein nicht nach den für ausgebildete Personen üblichen ![]() | 42 |
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Art. 24 Anrechnung von Zwischenverdienst
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Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt.
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Der Versicherte hat Anspruch auf 80% des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist.
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Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt.
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Nimmt der Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit für wenigstens eine ganze Kontrollperiode eine Vollzeitbeschäftigung an, deren Entlöhnung geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung, so ist Art. 11 Abs. 1 (betreffend den anrechenbaren Arbeitsausfall) während der ersten sechs Monate einer solchen Beschäftigung nicht anwendbar.
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b) Zu dieser Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht im nicht publizierten Urteil G. vom 13. Mai 1993 erkannt, dass im Gegensatz zum alten Recht gemäss dem revidierten Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG die Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung kein Anspruchserfordernis mehr darstellt. Entspricht der vom Versicherten erzielte Zwischenverdienst nicht den berufs- und ortsüblichen Ansätzen, hat dies lediglich zur Folge, dass der Verdienstausfall nur im Umfang der Differenz zwischen der berufs- und ortsüblichen Entschädigung und dem versicherten Verdienst ausgeglichen wird. Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht im nicht publizierten Urteil C. vom 7. Dezember 1993 die in BGE 114 V 349 Erw. 2d ergangene Rechtsprechung bestätigt, dass nur Gelegenheits- oder Aushilfsarbeiten als auf Erzielung eines Zwischenverdienstes gerichtete Tätigkeiten in Betracht kommen, bei denen der Versicherte über den einzelnen, relativ kurzfristigen Arbeitseinsatz hinaus keine vertraglichen Verpflichtungen eingeht und daher der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht.
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b) In der Botschaft vom 23. August 1989 zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes hat der Bundesrat ausgeführt:
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"Das geltende Gesetz führt bei der Festsetzung der Entschädigung im Falle von bloss teilweiser Arbeitslosigkeit zu grossen Schwierigkeiten. Insbesondere besteht ein zum Teil widersprüchliches Nebeneinander von mehreren verschiedenen Berechnungsarten für die Berücksichtigung von Verdiensten, die ein Arbeitsloser während der Arbeitslosigkeit erzielt. Die ![]() | 56 |
Praktisch bedeutet die neue Fassung, dass der Versicherte, welcher einen irgendwie gearteten Zwischenverdienst erzielt, unabhängig vom zeitlichen Umfang des Arbeitsausfalls eine allein nach dem Verdienstausfall bemessene Entschädigung in der Höhe von 80% des innerhalb einer Kontrollperiode erlittenen Ausfalls beanspruchen kann.
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Für den Versicherten ist die neue Regelung insgesamt der bisherigen mindestens gleichwertig (Separatausgabe S. 14 f.)."
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Damit steht die in der Folge von den vorberatenden Kommissionen geteilte und in beiden Räten diskussionslos angenommene (Sten.Bull. S 1990 S. 74; Sten.Bull. N. 1990 II S. 1437) Regelungsabsicht des Gesetzgebers fest: Die während einer oder mehrerer Kontrollperioden erzielten Verdienste sollen nach dem Prinzip des Verdienstausfalls, und nicht nach jenem des Arbeitsausfalls entschädigt werden, von welchem das Gesetz sonst primär ausgeht (Art. 11 AVIG; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band III, S. 1214 N. 15 und S. 1215 N. 22), und zwar in einheitlicher Weise über den Weg von Art. 24 AVIG. Dass die legislatorische Regelungsabsicht im positives Recht gewordenen Gesetzestext überhaupt keinen Niederschlag gefunden hätte, was in der Regel gegen die Massgeblichkeit des historischen Auslegungselementes spricht, kann vorliegend nicht gesagt werden, nicht nur wegen der eindeutigen Formulierung in Art. 24 Abs. 1 AVIG, sondern vermehrt noch wegen Art. 24 Abs. 4 AVIG, wo für den Spezialfall der ganztägig ausgeübten Zwischenverdienstarbeit (nach bisheriger Terminologie Ersatzarbeit) der Bogen geschlagen wird zu Art. 11 Abs. 1 AVIG und für diesen Fall angeordnet wird, das Mindesterfordernis des anrechenbaren Arbeitsausfalles müsse nicht erfüllt sein.
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Zusammenfassend ist somit festzuhalten: Sämtliche Formen unselbständiger Erwerbstätigkeit, welche bisher unter die verschiedenen Bemessungsnormen oder -grundsätze der Teilzeitarbeit (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 f. AVIG), des Zwischenverdienstes (alt Art. 24 AVIG) und der Ersatzarbeit (alt Art. 25 AVIG) subsumiert wurden, sind heute Gegenstand des revidierten Art. 24 AVIG. Die in BGE 112 V 229 und BGE 112 V 237 aufgestellten Bemessungsgrundsätze für den Fall der Teilarbeitslosigkeit ![]() | 60 |
c) Im weiteren ist der Begriff des Zwischenverdienstes mit dem BIGA weit zu fassen. Eine zuverlässige praktikable Anwendung der Zwischenverdienstregelung gemäss Art. 24 AVIG ist einzig über das Kriterium der insbesondere lohnmässig zumutbaren Arbeit im Sinne von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG zu erreichen. Insofern ist an der mit BGE 114 V 345 eingeleiteten Rechtsprechung, wie sie in Erw. 3b hievor dargelegt worden ist, festzuhalten (nicht publiziertes Urteil C. vom 7. Dezember 1993).
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Hingegen kann in Anbetracht der vom Revisionsgesetzgeber bewusst gewollten Gleichstellung der verschiedenen Formen von (Teil-)Erwerbstätigkeit während einer oder mehrerer Kontrollperioden an den übrigen von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernissen für das Vorliegen von Zwischenverdienstarbeit (Vorläufigkeit, Übergangscharakter, leichte Auflösbarkeit) nicht länger festgehalten werden. In diesem Sinne ist das Urteil C. vom 7. Dezember 1993 zu korrigieren, soweit darin ausgeführt wird, dem Zwischenverdienst komme auch unter dem revidierten Art. 24 AVIG definitionsgemäss nur Übergangscharakter zu. Das Erfordernis der Vorläufigkeit widerspricht auch der in BGE 111 V 251 ergangenen Rechtsprechung, welche die Beschränkung der Zwischenverdienstregelung auf drei Monate als gesetzwidrig bezeichnete. Das BIGA bemerkt zu Recht, dass die Zwischenverdienstregelung (vorbehältlich ihrer besonderen Form des Differenzausgleiches bei Ersatzarbeit nach Art. 24 Abs. 4 AVIG) an keine zeitliche Limite gebunden ist, ausser an jene der globalen Taggeldberechtigung im Rahmen der Leistungsbezugsperiode. Mit den Kriterien der Vorläufigkeit, der leichten Auflösbarkeit und des Übergangscharakters werden Ermessensgesichtspunkte ins Spiel gebracht, welche eine sichere Grenzziehung verunmöglichen und die legislatorische Regelungsabsicht, wie sie in Art. 24 AVIG zum Ausdruck gebracht worden ist, vereiteln. Sofern und soweit es dem ganz- oder teilarbeitslosen Versicherten gelingt, während der streitigen Kontrollperioden eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, und zwar insbesondere auch in lohnmässiger Hinsicht, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum. Die vorinstanzliche Auffassung, dass auch Tätigkeiten, die dem Versicherten ein Einkommen verschaffen, das zwar über dem Taggeld, aber unter dem versicherten Verdienst liegt, der Zwischenverdienstregelung gemäss Art. 24 AVIG zu ![]() | 62 |
Zu einer anderen Betrachtungsweise besteht auch unter dem Gesichtswinkel des Urteils F. vom 2. März 1992 kein Anlass. In jenem Fall hatte die kantonale Instanz die Auffassung vertreten, dass nach Art. 24 Abs. 2 AVIG in der bis Ende 1991 gültig gewesenen Fassung ein die Arbeitslosenentschädigung übersteigendes und damit zumutbares Arbeitsentgelt als Zwischenverdienst in Betracht falle. Sie begründete dies damit, dass das Gesetz dem Versicherten in Art. 24 Abs. 2 AVIG so lange Anspruch auf Differenzausgleich gewähre, als der ganze Zwischenverdienst und die ihm von der Arbeitslosenversicherung auszurichtenden Taggelder 90% des versicherten Verdienstes nicht übersteigen würden; demnach entfalle der Differenzausgleich nicht schon bei einem Einkommen, welches höher ausfalle als die (70% oder 80% des versicherten Verdienstes betragende) Arbeitslosenentschädigung, sondern erst, wenn der ganze Zwischenverdienst 90% des versicherten Verdienstes erreiche. Das Eidg. Versicherungsgericht liess die Frage offen, ob von der dargelegten Rechtsprechung abzugehen sei, wonach die Annahme von Zwischenverdienst und Ersatzarbeit dann nicht in Betracht falle, wenn die betreffende Tätigkeit hinsichtlich des Lohnes und der übrigen Verhältnisse im Sinne von Art. 16 AVIG zumutbar sei. Diese Frage ist heute zum einen gegenstandslos, nachdem der revidierte Art. 24 AVIG die in alt Art. 24 Abs. 2 AVIG vorgesehene Kürzung des Taggeldanspruches um die Hälfte des Zwischenverdienstes fallenliess. Zum ![]() | 63 |
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles nach Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG hat, als er nicht in der (den) fraglichen Kontrollperiode(n) ein zumutbares Einkommen im Sinne von Art. 16 AVIG erzielt. Allfällige Ersatzeinkommen sind entgegen Rz. 188 KS ALE nicht zu berücksichtigen, solange es um Bezugszeiten geht, die sich vor dem Inkrafttreten von Art. 16 Abs. 1bis AVIG ereignet haben. Gegen das in der genannten Randziffer erwähnte Erfordernis des Mindestarbeitsausfalles (Art. 5 AVIV) ist insofern nichts einzuwenden, als Tätigkeiten geringeren Arbeitsausfalls unter Art. 24 Abs. 4 AVIG zu subsumieren sind.
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d) Richtig ist hingegen, dass die Zumutbarkeitsfrage, einschliesslich des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in bezug auf ein Arbeitsverhältnis zu beurteilen ist. Denn zuweisungsfähig im Sinne von Art. 17 Abs. 3 AVIG sind nur solche Arbeitsleistungen, die im Rahmen derselben vertraglichen Abrede erbracht werden und insgesamt die in Art. 16 AVIG aufgestellten Erfordernisse erfüllen, nicht hingegen an sich unzumutbare einzelne Einsätze, an denen aufgrund verschiedener Vertragsverhältnisse mit je eigener Regelung von Arbeitseinsatz, Entlöhnung usw. mehrere Arbeit- oder Auftraggeber beteiligt sind (nicht publiziertes Urteil F. vom 2. März 1992). Daran ist auch unter dem neuen Recht festzuhalten.
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e) Zu berücksichtigen ist ferner, dass die in Art. 24 Abs. 4 AVIG vorgesehene Ersatzarbeit nichts anderes ist als eine besondere Form von Zwischenverdienst. Es handelt sich, wie bereits im Rahmen von alt Art. 25 AVIG, um eine Vollzeitbeschäftigung, welche dem Versicherten einen den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unterschreitenden, aber doch wenigstens berufs- und ortsüblichen Lohn einbringt. Einer besonderen Regelung der Ersatzarbeit als Form der Erzielung von Zwischenverdienst bedarf es nur, weil es bei der Ersatzarbeit, wie sie begrifflich umschrieben ist, nicht zu einem Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIG kommt. Ohne dass der Versicherte einen erheblichen Arbeitsausfall erleidet, trifft ihn ein Verdienstausfall. Für diesen speziellen Tatbestand gewährt Art. 24 Abs. 4 AVIG, beschränkt auf die ersten sechs Monate einer solchen Beschäftigung (analog zur Regelung gemäss alt Art. 25 Abs. 2 Satz 2 AVIG, ![]() | 66 |
f) Schliesslich bleibt die Frage zu prüfen, wie vorzugehen ist, wenn der Versicherte im Verlaufe einer Kontrollperiode durch Ausübung einer oder mehrerer Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht über eine Vollzeitbeschäftigung hinaus erwerbstätig ist. Ausgehend vom Grundgedanken, dass die Arbeitslosenversicherung nur für das Risiko des Verlustes einer normalen Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt (BGE 113 V 234 Erw. 3b), schliesst Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG Nebenverdienste vom versicherten Verdienst aus. Folgerichtig bestimmt auch Art. 24 Abs. 3 letzter Satz AVIG, dass Nebenverdienste unberücksichtigt bleiben, dass also jene Einkünfte, die der Versicherte aus der (oder den) über das normale Arbeitnehmerpensum (übliche Vollzeitbeschäftigung) hinausgehenden Beschäftigung(en) erzielt, bei der Anwendung der Zwischenverdienstregelung unbeachtlich sind.
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6. Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Versicherte ab August 1992 zwei Arbeitnehmertätigkeiten aufgenommen hat, welche - je für sich betrachtet - lohnmässig unbestrittenerweise keine zumutbaren Anstellungen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG sind. Ob diesen Arbeitsstellen Übergangscharakter zukommt oder nicht, ist nach dem Gesagten nicht entscheidend. Massgeblich ist einzig, dass die Versicherte keine AlV-rechtlich zumutbare Arbeit ausübte. Damit ist die Anwendbarkeit von Art. 24 AVIG gegeben. Soweit der minimale Arbeitsausfall gemäss Art. 5 AVIV (vgl. Rz. 188 KS ALE) nicht erfüllt sein sollte, handelt es sich um eine ![]() | 68 |
Die Verwaltung, an welche die Vorinstanz die Sache richtigerweise zurückgewiesen hat, wird daher vorab zu prüfen haben, ob die Versicherte mit ihrer Anstellung in der Firma Z einen Arbeitsausfall im Mindestausmass von Art. 5 AVIV erlitten hat. Sie wird ferner abzuklären haben, in welchem Umfang die Versicherte zusätzlich für die Firma X arbeitete und welchen Lohn sie dafür genau bezog. Je nach dem Ergebnis dieser Abklärungen wird die Verwaltung gestützt auf Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG oder gestützt auf Art. 24 Abs. 4 AVIG in Berücksichtigung des versicherten Verdienstes einerseits, der beiden Zwischenverdienste anderseits, über den Anspruch auf Differenzausgleich neu zu verfügen haben.
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