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12. Urteil vom 28. Februar 1997 i.S. G. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | |
Regeste |
Art. 23 Abs. 1 AVIG. | |
Sachverhalt | |
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B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit der G. im wesentlichen die Bemessung ihres ![]() | 2 |
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert G. ihr im kantonalen Verfahren gestelltes Begehren.
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Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: | |
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In Ausübung dieser Verordnungsbefugnis hat der Bundesrat Art. 37 AVIV erlassen, wonach als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gilt (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10% vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Absätze 1 und 2 für den Versicherten unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate abstellen (Abs. 3).
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Verwaltungsweisungen in der Art dieses Kreisschreibens sind für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Er weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 120 V 163 Erw. 4b, BGE 119 V 259 Erw. 3a, BGE 118 V 131 Erw. 3a, 210 Erw. 4c, BGE 117 V 284 Erw. 4c, BGE 116 V 19 Erw. 3c, je mit Hinweisen; vgl. ferner BGE 121 V 386 oben).
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b) Das Eidg. Versicherungsgericht erkannte in BGE 111 V 249 Erw. 3b, dass die Ferienentschädigung bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht vom Bruttolohn abzuziehen ist, sondern zum massgebenden Verdienst gehört. In der Folge bestätigte es diese Rechtsprechung mit der Ergänzung, dass im Anwendungsfall zu ermitteln ist, auf welchen Betrag sich die Ferienentschädigung in Franken beziffert und wie viele Ferientage oder -wochen damit abgegolten werden. Denn durch diese erhöht sich einerseits die ![]() | 11 |
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Demgegenüber liegt der hier zu überprüfenden Verwaltungsweisung die Absicht zugrunde, bei der Bemessung des versicherten Verdienstes eine Besserstellung jener Versicherten zu vermeiden, die ihre Ferien nicht real beziehen, sondern sich diese - entgegen der absolut zwingenden Schutzbestimmung des Art. 329d Abs. 2 OR - abgelten lassen. Der Wortlaut des Kreisschreibens bringt diesen Willen zwar nur unvollkommen zum Ausdruck, indem darin nicht zwischen Realbezug und Abgeltung, sondern zwischen Stunden- und Monatslohn differenziert wird (vgl. Erw. 4a hievor). Die gewählte Formulierung mag indes darin gründen, dass die Abgeltung des Ferienanspruchs, mithin der Verzicht auf den Realbezug, meistens bei solchen Versicherten anzutreffen ist, die im Stundenlohn bezahlt sind.
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b) Der Einbezug der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst gemäss bisheriger Rechtsprechung führt im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs aufgrund des entsprechenden Lohnzuschlages tatsächlich zu einer Bevorzugung gegenüber jenen Versicherten, die - ob im Monats- oder im Stundenlohn entlöhnt - ihr Ferienguthaben real beziehen. Denn wo jeder Realbezug der Ferien unterblieben ist, scheidet bei der Bemessung des versicherten Verdienstes selbst ein wenigstens teilweise möglicher Ausgleich des prozentualen Lohnzuschlages durch entsprechende Wahl des ![]() | 14 |
c) Die mit der bisherigen Rechtsprechung einhergehende Privilegierung der Ferienabgeltung hält einer näheren Prüfung nicht stand. Entscheidende Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass das Gesetz zur Sicherung des mit den Ferien verfolgten Erholungszwecks ein absolut zwingendes Verbot ihrer Abgeltung enthält (Art. 329d Abs. 2 in Verbindung mit Art. 361 OR), wovon die Praxis nur mit äusserster Zurückhaltung bei unregelmässigem oder sehr kurzem Arbeitseinsatz gewisse Ausnahmen zulässt (BGE 116 II 517 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. ferner RKUV 1996 Nr. U 245 S. 157 Erw. 7c, 1994 Nr. U 196 S. 217 Erw. 5a; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N 4b zu Art. 329d; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 9 zu Art. 329d). Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des dem AVIG eigenen Grundgedankens, wonach die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten soll (BGE 116 V 283 Erw. 2d), lässt sich der Einbezug der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG auch nicht damit rechtfertigen, es handle sich um massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (vgl. dazu auch BGE 116 V 282 Erw. 2b). Immerhin gilt es im Falle der Ferienabgeltung mit Blick auf die anzurechnende Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG) - nach wie vor (vgl. BGE 112 V 226) - zu ermitteln, wie viele Ferientage oder -wochen damit vergütet werden. Diese Umrechnung erweist sich nicht zuletzt aus Sicht des Abgeltungsverbotes als folgerichtig und dem Schutzbedürfnis des Versicherten vollauf genügend, ohne dass es des direkten Einbezugs der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst bedürfte. Davon abgesehen kann damit die Ferienentschädigung über Art. 37 AVIV gerade bei unregelmässig erwerbstätigen Versicherten, bei denen die Ferienabgeltung am häufigsten anzutreffen ist, bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes wenigstens mittelbar mitberücksichtigt werden, zumal in solchen Fällen oft ein längerer Bemessungszeitraum (Art. 37 Abs. 2 bis ![]() | 15 |
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die in Einklang mit Rz. 144 KS-ALE stehende Entscheidung von Verwaltung und Vorinstanz, die Ferienentschädigung der Beschwerdeführerin bei der Bemessung ihres versicherten Verdienstes ausser acht zu lassen, vor Bundesrecht standhält. Dies gilt insbesondere auch für den vorliegend verwendeten Abzug von 8,33 Lohnprozenten (ARV 1988 S. 1 ff., insbesondere S. 7 ff. = JAR 1989 S. 73 ff.; vgl. ferner RKUV 1994 Nr. U 196 S. 218).
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