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62. Urteil vom 19. September 2000 i.S. Staatssekretariat für Wirtschaft gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | |
Regeste |
Art. 8 Abs. 1 lit. c und f, Art. 12, Art. 13 Abs. 2bis, Art. 15 Abs. 1 AVIG; Art. 17 Abs. 2 ANAG; Art. 8 Abs. 5 ANAV; Art. 7 Abs. 5bis BVO: Vermittlungsfähigkeit ausländischer Staatsangehöriger. | |
Sachverhalt | |
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B.- Die vom Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, es sei infolge fehlender Vermittlungsfähigkeit für die Zeit ab 16. Juni 1997 die Anspruchsberechtigung zu verneinen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. März 1999 ab.
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C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert das seco das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren.
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Während das KIGA auf eine Vernehmlassung verzichtet, hat sich die zum Verfahren beigeladene M. nicht vernehmen lassen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nimmt in abweisendem Sinne Stellung.
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D.- Der Instruktionsrichter hat beim Bundesamt für Ausländerfragen einen Amtsbericht zur praktischen Handhabung von Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 Abs. 5 ANAV eingeholt, welcher am 7. Juli 2000 ergangen ist. Das KIGA hat dazu am 24. Juli 2000 und das seco am 14. August 2000 Stellung genommen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: | |
1. a) Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG u.a. Voraussetzung, dass der Versicherte in der Schweiz wohnt. Gemäss Art. 12 AVIG gelten ![]() | 6 |
b) Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung (ARV 1996/97 Nr. 18 S. 90 Erw. 3b und Nr. 33 S. 187 Erw. 3a/bb; ARV 1993/94 Nr. 2 S. 12 Erw. 1 und Nr. 28 S. 200 Erw. 2a; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 3b).
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c) Da ein Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung nur als in der Schweiz wohnend gilt, wenn er entweder im Besitze einer die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einschliessenden fremdenpolizeilichen Bewilligung ist oder im Falle ihres Ablaufes mit einer Bewilligungsverlängerung rechnen kann, die Arbeitsberechtigung dieser Kategorie von Versicherten aber zugleich auch Voraussetzung ihrer Vermittlungsfähigkeit ist, überschneiden sich die beiden Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c und f AVIG bei diesen Versicherten teilweise. Sowohl die Arbeitsberechtigung als Element der Vermittlungsfähigkeit als auch die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz sind bei Ausländern ohne Niederlassungsbewilligung entscheidend vom Vorhandensein oder der mutmasslichen Verlängerung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig (ARV 1996/97 Nr. 18 S. 90 Erw. 3c und Nr. 33 S. 187 Erw. 3b; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 3c).
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2. Der Ausländer bedarf zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sowie zum Stellen- und Berufswechsel einer Bewilligung; ausgenommen von der Bewilligungspflicht ist nur die erwerbliche Betätigung der niedergelassenen Ausländer (Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG, SR 142.20]). Nach Art. 14c Abs. 3 ANAG bewilligen die kantonalen Behörden den Ausländern eine ![]() | 9 |
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b) Das seco macht demgegenüber geltend, in Zeiten angespannter Lage auf dem Arbeitsmarkt könnten Ausländer mit Ausweis B, ![]() | 11 |
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b) Gemäss BVO dürfen Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber trotz - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO). Geht es um die erstmalige Erwerbstätigkeit, haben neben den einheimischen Arbeitskräften diejenigen stellensuchenden Ausländer den Vorrang, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind (Art. 7 Abs. 3 BVO). Nach dem mit der Verordnungsänderung vom 25. Oktober 1995 eingefügten Art. 7 Abs. 5bis BVO (in Kraft seit 1. November 1995; AS 1995 4869 f.) gilt Absatz 3 dieser Bestimmung jedoch nicht für den Ehegatten eines Ausländers und ![]() | 15 |
c) Daraus ergibt sich, dass im Familiennachzug eingereiste Ausländer nicht einem generellen Arbeitsverbot unterliegen. Wie Asylbewerber (Art. 13 lit. g BVO) sind sie von der für erwerbstätige Jahresaufenthalter geltenden zahlenmässigen Zulassungsbegrenzung ausgenommen (Art. 12 Abs. 2 BVO). Gegenüber jenen sind sie insofern privilegiert, als der Vorrang der stellensuchenden Ausländer nach Art. 7 Abs. 3 BVO, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind, nicht zur Anwendung kommt. Namentlich Jahresaufenthalter können somit gegenüber den Personen, die im Familiennachzug eingereist sind, keinen Vorrang geltend machen. Die Arbeitsmarktbehörde hat daher im Rahmen des Vorentscheides oder der Stellungnahme gemäss Art. 42 und 43 BVO den Vorrang der einheimischen Arbeitskräfte zu beachten (Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO) und zu prüfen, ob die orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind (Art. 9 BVO). Damit steht den zuständigen kantonalen Behörden bei der Bewilligung von Arbeitsberechtigungen von Ausländern, ![]() | 16 |
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Wenn für die Belange der Arbeitslosenversicherung eine die Bewilligung zur Ausübung einer (unselbstständigen) Erwerbstätigkeit einschliessende Aufenthaltsbewilligung verlangt wird (vgl. Art. 12 und Art. 15 Abs. 1 AVIG), kann dies nur im Sinne einer Abgrenzung gegenüber jenen Wohnsitz- oder Aufenthaltsberechtigungen (beispielsweise Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck des Wohnens oder Studierens oder zu Kuraufenthalten) verstanden werden, die diese Qualität eben gerade nicht besitzen (vgl. GERHARDS, a.a.O., Rz 18 zu Art. 12). Hinzu kommt, dass wegen des Vorrangs der inländischen Arbeitskräfte im Sinne von Art. 7 BVO nur Bewilligungen für Berufe und Branchen mit Arbeitskräftemangel erteilt werden können, wobei der Arbeitgeber jeweils nachweisen muss, dass er keine einheimische Arbeitskraft gefunden hat. Die Bewilligungspraxis der Arbeitsmarktbehörde für die Erwerbstätigkeit der Familiennachzüger wird somit durch die Arbeitsmarktlage bestimmt. Sie hängt entscheidend von der jeweiligen Konjunkturlage und den besonderen kantonalen Verhältnissen ab (vgl. PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in: ZBl 1989 S. 354). Da folglich nicht zum Vornherein festgelegt werden kann, ob ein im Familiennachzug in die Schweiz eingereister Ausländer eine gefundene Stelle antreten darf, muss es arbeitslosenversicherungsrechtlich genügen, wenn er gestützt auf eine konkrete Auskunft der zuständigen Behörde ![]() | 18 |
b) Im vorliegenden Fall hat das KIGA in der Verfügung vom 6. Februar 1998 ausgeführt, der Versicherten könne unter bestimmten Voraussetzungen eine Arbeitsbewilligung erteilt werden, wenn sie ein konkretes Arbeitsverhältnis nachweise, weshalb sie nicht generell als vermittlungsunfähig betrachtet werden könne. Zudem wies es das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum an, ihr eine zumutbare Stelle oder einen Einsatz in einem Beschäftigungsprogramm zuzuweisen. Im vorinstanzlichen Verfahren hielt das KIGA fest, die kantonalen Verhältnisse erlaubten es, Inhaberinnen von B-Ausweisen im Falle eines Stellennachweises eine erstmalige Arbeitsbewilligung zu erteilen. Diese kantonale Praxis zu überprüfen fällt nicht in die Zuständigkeit des Sozialversicherungsrichters. Aus der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung ergibt sich, dass die als Verkäuferin ausgebildete Versicherte eine Tätigkeit in einer Fabrikation oder als Küchenhilfe sucht. Für eine solche Tätigkeit kann sie - vorbehältlich der Bewilligung der kantonalen Fremdenpolizei gemäss Art. 43 BVO - mit einer Arbeitsbewilligung rechnen. Unter diesen Umständen kann ihr die Vermittlungsfähigkeit nicht zum Vornherein abgesprochen werden. Mithin steht ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
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