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3. Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung Sicherheitsfonds BVG gegen A. und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) |
9C_752/2015 vom 28. Dezember 2016 | |
Regeste |
Art. 52 und 56a Abs. 1 BVG (jeweils in den bis Ende 2004 gültigen Fassungen); Art. 49a BVV 2 (in der bis Ende 2001 gültigen Fassung); Verantwortlichkeit des Stiftungsrats bei der Vermögensanlage. | |
Sachverhalt | |
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A.a Die am 3. März 1994 errichtete BVG-Sammelstiftung G. (fortan: G.) wurde 1994 ins Handelsregister eingetragen und bezweckte ![]() | 2 |
Aufgrund des Zwischenabschlusses der Stiftung per 31. August 1998 samt dazugehörigem Kontrollstellenbericht forderte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schaffhausen als kantonale Aufsichtsbehörde eine Expertise zur Ordnungsmässigkeit der Geschäftsführung, zur Angemessenheit des Aufwands und zur Frage, ob die vorgesehenen Massnahmen zur Gewährleistung des Weiterbestands der G. genügen. Das Gutachten wurde durch die Treuhand I. am 24. März 1999 erstattet und am 20. April 1999 ergänzt. Gestützt darauf ordnete die kantonale Aufsichtsbehörde verschiedene Massnahmen an, namentlich ein quartalsweises Reporting bis auf Stufe Aufsichtsbehörde und die Entwicklung von Notfallszenarien.
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A.b An der Sitzung vom 4. Juni 1999 beschloss der Stiftungsrat, das Mandat des bisherigen Vermögensverwalters zu beenden und D. per 1. Juli 1999 mit der Verwaltung des Wertschriftenvermögens zu betrauen. Der Verwaltungsauftrag wurde mit der J. AG (heute: E. AG) abgeschlossen mit dem Vermerk, die Durchführung obliege u.a. D. Letzterer war Verwaltungsratspräsident der J. AG. D. wurde mit Zirkularbeschluss vom 23. September 1999 per sofort in die Geschäftsleitung der G. berufen und alsdann per 1. Juli 2000 in den Stiftungsrat gewählt.
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Mit Verfügung vom 22. Januar 2001 übernahm das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufsicht über die G.
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A.c Am 17. September 2001 bildete der Stiftungsrat eine Task-Force im Wertschriften-Anlagebereich - bestehend aus den vier Stiftungsräten, der K. AG, der Treuhand I. und der Kontrollstelle - und verabschiedete diverse Massnahmen, darunter die Neuausrichtung der Aktienanlagestrategie gemäss Empfehlung der K. AG (Expertise vom 3. September 2001).
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Am 13. August 2002 legte die W. AG ihren Expertenbericht vor, wonach der Deckungsgrad der G. per 30. Juni 2002 noch 71 % betragen hatte. Am 16. August 2002 trat D. als Mitglied des Stiftungsrates und der Geschäftsleitung zurück. Die Kontrollstelle erstattete zur Jahresrechnung 2001 am 22. August 2002 Bericht.
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A.e Mit Verfügung vom 21. November 2002 errichtete das BSV über die G. eine Beistandschaft gemäss Art. 393 ZGB und bestimmte Advokat Dr. N. und Advokatin O. als Beistände. Am 10. April 2003 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung an, nahm Kenntnis von der Demission der Stiftungsräte vom 8. April 2003 und setzte die bisherigen Beistände als Liquidatoren ein.
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Auf Gesuch der Liquidatoren hin richtete die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zwischen November 2003 und August 2004 zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen Vorschüsse von insgesamt Fr. 49'439'312.20 aus. Am 14. Januar 2009 liess sich der Sicherheitsfonds von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber A., B., C., D., der E. AG und der F. AG allenfalls noch zustanden, abtreten.
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B. Am 26. Oktober 2012 erhob der Sicherheitsfonds beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen A. (Beklagter 1), B. (Beklagter 2), C. (Beklagter 3), D. (Beklagter 4), die E. AG (Beklagte 5) und die F. AG (Beklagte 6) mit folgenden Rechtsbegehren:
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1. Die Beklagten 1-4 und 6 seien unter solidarischer Haftung mit allen übrigen Beklagten je einzeln zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 8'389'187 nebst Zins zu 5 % seit dem 1.10.2001 auf dem Betrag von CHF 6'180'000 und seit dem 1.4.2003 auf dem Betrag von CHF 2'209'187 zu bezahlen.
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Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten.
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Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Entscheid vom 8. September 2015 ab.
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C. Der Sicherheitsfonds erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt folgende Rechtsbegehren:
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1. Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Beschwerde der Beschwerdeführerin sei wie folgt gutzuheissen:
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1.1. Die Beschwerdegegner 1 bis 6 seien zu verpflichten, der Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung den Betrag von CHF 6'180'000 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2001 zu bezahlen.
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1.2. Die Beschwerdegegner 1 bis 4 und 6 seien zu verpflichten, der Klägerin unter solidarischer Haftung den Betrag von CHF 2'209'187 nebst 5 % Zins seit 1. April 2003 zu bezahlen.
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Eventualiter: Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache sei zur Vervollständigung der Sachverhaltsfeststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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D. trägt auf Abweisung der Beschwerde an, während die E. AG und die F. AG auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Die übrigen Beschwerdegegner lassen sich nicht vernehmen. Das BSV verzichtet auf eine Stellungnahme.
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Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
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Erwägungen: | |
Erwägung 1 | |
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1.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz ![]() | 24 |
Die Beschwerdeführerin legt im bundesgerichtlichen Verfahren vier undatierte Dokumente ins Recht. Ob es sich dabei um unechte oder echte Noven handelt, ist nicht ersichtlich, kann letztlich aber offenbleiben, da die Beschwerdeführerin nicht hinreichend begründet, weshalb diese Noven ausnahmsweise zulässig sein sollten. Ohnehin sind diese Dokumente nicht entscheidwesentlich.
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Erwägung 2 | |
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2.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen ![]() | 28 |
Erwägung 3 | |
Erwägung 3.1 | |
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3.1.2 Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 BVG; Art. 89bis Abs. 6 ZGB [jeweils in der bis 31. März 2004 gültigen Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fallen insbesondere die Organe der Vorsorgeeinrichtung, im vorliegenden Fall der Stiftungsrat und die Kontrollstelle (vgl. Art. 51 und 53 BVG [in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung]). Diese Organeigenschaft kann wie im Rahmen der Verantwortlichkeitsvorschrift von Art. 52 AHVG auch eine bloss faktische sein (zur zunächst faktischen Organeigenschaft von D.: E. 4.2 hernach). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 141 V 51 E. 3.1.2 S. 55 f.; BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f.; Urteil 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 5.2, in: SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17). Es genügt ![]() | 30 |
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Nach dieser Regelung, welche aufgrund der vor dem 1. Januar 2005 erfolgten Sicherstellungsleistungen der Beschwerdeführerin massgebend ist (BGE 141 V 51 E. 3.2.3 S. 57; Sachverhalt lit. A.e hiervor), subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (BGE 141 V 51 E. 3.2.1 S. 56 f.; BGE 135 V 373 E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.1 mit Hinweis auf BGE 130 V 227 E. 2.1 S. 280 und Urteil ![]() | 32 |
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Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 7).
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Erwägung 4 | |
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4.2 Zur Organisation der Stiftung hat das kantonale Gericht festgestellt, zwischen den zwei Gremien "Stiftungsrat" und "Geschäftsleitung" habe keine klare Abgrenzung bezüglich Aufgaben und Funktionen bestanden. Damit sei D. ab dem Zeitpunkt seiner Berufung in die Geschäftsleitung am 20. August 1999 (recte: 23. September ![]() | 36 |
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Erwägung 5 | |
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Art. 50 BVV 2 (in der ab 1. April 2000 in Kraft gestandenen Fassung) bestimmt zur Sicherheit und Risikoverteilung, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen muss (Abs. 1). Sie muss bei der Anlage des Vermögens in erster Linie darauf achten, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist. Die Beurteilung der Sicherheit erfolgt insbesondere in Würdigung der gesamten ![]() | 41 |
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Erwägung 6.1 | |
6.1.1 Zunächst ging die Vorinstanz auf den Vorwurf ein, die Anlagestrategie der G. sei - wie das Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 aufgezeigt habe - mit Blick auf die zu geringen Schwankungsreserven zu riskant gewesen und hätte keinesfalls hin zu noch mehr Risiken angepasst werden dürfen. Trotz dieser dem Stiftungsrat bekannten Problematik hätten sich die Beklagten 1-3 von einer weniger riskanten Langzeitstrategie im Wertschriftenbereich verabschiedet und auf eine sehr aktive Anlagestrategie mit einem gezielt agierenden Trader gesetzt, womit die Risiken massiv erhöht worden seien. Damit hätten sie den Grundsatz der Sicherheit der ![]() | 44 |
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6.1.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen eine offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung, eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 71 Abs. 1 BVG und Art. 50 Abs. 1 BVV 2 [in der bis 31. März 2000 geltenden Fassung]) sowie eine willkürliche Beweiswürdigung. Die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Zulässigkeit der Anlagestrategie den Aspekt der Risikofähigkeit vollkommen ausser Acht gelassen. Für die von der G. gewählte Strategie wären entsprechende Schwankungsreserven notwendig gewesen, über welche die Stiftung zu keinem Zeitpunkt verfügt habe und mit welchen sie aufgrund des Wachstums auch für die nahe Zukunft nicht habe rechnen dürfen. Entgegen der Vorinstanz beurteile sich die Zulässigkeit der Anlagestrategie nicht danach, ob die erwartete Zielrendite nicht völlig unrealistisch sei, sondern ob auch negative Schwankungen aufgefangen werden könnten. Dem vorinstanzlichen Schluss, mit einer aktiven Anlagestrategie sei nicht automatisch ein höheres Risiko verbunden, könne unter Vorbehalten gefolgt werden. Daraus könne indes nicht gefolgert werden, die von der G. verfolgte Strategie habe kein höheres Risiko beinhaltet. Für eine Begrenzung des Risikos sei erforderlich, dass dem Vermögensverwalter klare Vorgaben (relevanter Vergleichsindex, maximale Abweichung von diesem [tracking error]) gemacht würden, was bereits damals üblich gewesen sei. Die sehr weiten taktischen Bandbreiten bei den Aktien (Aktienanlagen von 20-40 %) und die fehlenden Vorgaben zur Risikobeschränkung seien vom kantonalen Gericht nicht berücksichtigt worden. Offensichtlich unrichtig sei die - der Beurteilung der Anlageexpertin K. widersprechende - Annahme, aus der Abweichung von gängigen Marktindices könne kein höheres Anlagerisiko abgeleitet werden, gebe die maximal mögliche Abweichung von einem Vergleichsindex sehr wohl die (möglichen) zusätzlichen Risiken wieder. Sodann habe sich das ![]() | 46 |
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Zunächst ging die Vorinstanz, soweit sie die Frage nach einer risikogerechten Anlagestrategie danach beurteilte, ob die Sollrendite von 7 % theoretisch erzielbar gewesen wäre, von einem unzutreffenden Verständnis der Risikofähigkeit aus: Die Risikofähigkeit ist die Fähigkeit, erfahrungsgemäss zu erwartende marktbedingte Schwankungen des Gesamtvermögens auszugleichen und über genügend liquide bzw. liquidierbare Mittel zu verfügen, um laufende und künftige Verbindlichkeiten (z.B. Rentenzahlungen, Freizügigkeitsleistungen) erfüllen zu können. Risikofähigkeit und Sicherheit sind korrespondierende Begriffe. Zur Beurteilung der Risikofähigkeit ist weder auf einzelne Anlagen noch auf die Verpflichtungen gegenüber den einzelnen Destinatären, sondern auf die Gesamtsituation abzustellen, wie sie beispielsweise im Deckungsgrad einer Vorsorgeeinrichtung ![]() | 48 |
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Nach einem Verlustergebnis für das Jahr 2000 bildete sich der Deckungsgrad per 31. Dezember 2000 auf 101,3 % (zu Marktwerten) bzw. rund 100 % (zu Netto-Buchwerten) zurück. Infolge Teilauflösung von Schwankungsreserven belief sich das Total noch auf Fr. 674'160.- (rund 1,1 % der Gesamtanlagen von ca. Fr. 61,4 Mio.), die Reserven für die Aktien auf Fr. 450'000.- bzw. 2,81 % des Marktwerts der Aktienanlagen (Fr. 16'003'212.-) sowie jene für Anlagefonds auf Fr. 100'000.- oder 1,76 % des Marktwerts (Fr. 5'682'849.-). Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 33,9 %. Die Zahl der aktiven Versicherten war auf 1'951 angestiegen.
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6.1.5 Mit Blick auf die vorstehend wiedergegebenen Kennzahlen erhellt, dass die G. Ende 1999, auch wenn sich die finanzielle Lage im Vergleich zum Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 verbessert hatte, mit einem Deckungsgrad von 105 % (zu Marktwerten) bzw. 100 % (zu Netto-Buchwerten) noch über keine komfortablen Reserven verfügte. In Bezug auf die Perspektiven für die Entwicklung des Versichertenbestandes imponiert, dass die G. extrem stark wuchs, hatte sich die Anzahl der aktiven Versicherten im Laufe eines Jahres doch mehr als verdoppelt (von 454 per Ende 1998 auf 1'070 per Ende 1999). Dies musste insofern als gewichtiger Risikofaktor berücksichtigt werden, als Neueintretende einen Deckungsgrad von maximal 100 % mitbrachten, was bei einem starken Wachstum zu einer erheblichen "Verwässerung" des Deckungsgrades führt und damit die Bildung von Schwankungsreserven erschwert (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG [nachfolgend: Personalvorsorge], 7. Aufl. 2000, S. 504). Anlageseitig war die G. - entsprechend ihrer (offenbar implizite genehmigten) Asset Allocation vom 20. August 1999 - mit einem effektiven Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) von 23 % (Fr. 8,4 Mio. zu Marktwerten) bereits relativ stark auf Aktien ausgerichtet. Dies muss mit Blick auf die für Aktienengagements geäufneten Schwankungsreserven von knapp Fr. 1 Mio., das rasante Wachstum des Versichertenbestandes, die fixen Verpflichtungen auf der Passivseite (garantierte Verzinsung von 5 %) sowie die damaligen Grundsätze in der Vermögensanlage als grenzwertig hoch bezeichnet werden: Im hier massgebenden Zeitraum war in der herrschenden Lehre unbestritten, dass Anlagen in risikoreiche bzw. volatile Anlagen wie Aktien (vgl. ERNST RÄTZER, Anlagepolitik, Portefeuille-Management und Performance von Vorsorgeeinrichtungen, in: Die berufliche Vorsorge in der Praxis, Hans Schmid [Hrsg.], 1989, S. 66; EISENRING, a.a.O., S. 134) erst dann zulässig seien, wenn namhafte Wertschwankungsreserven gebildet worden seien. Im Sinne einer von Verwaltern und Experten vertretenen "goldenen Grundregel" wurde dafürgehalten, ![]() | 52 |
Im Laufe des Jahres 2000 erhöhte die G. ihre Aktienengagements, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, markant, und zwar sowohl in masslicher Hinsicht - von Fr. 8,4 Mio. per Ende 1999 auf rund Fr. 21,7 Mio. per Ende 2000 - als auch in prozentualer Hinsicht bezogen auf die gesamten Anlagen (von 23,2 % auf 33,9 %). Im Falle einer Erhöhung des Aktienbestandes gehört es zur Pflicht der Pensionskassenverantwortlichen - hier des Stiftungsrats, ![]() | 53 |
Damit ist entgegen der Vorinstanz erstellt, dass die Stiftungsräte das Gebot der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 50 BVV 2; E. 5 hiervor) und die Pflicht zur Führung der ![]() | 54 |
6.1.6 Was die ab 1. Juli 1999 - mit der Mandatierung von der J. AG bzw. D. - verfolgte aktive Anlagestrategie im Aktienbereich betrifft, kann der Vorinstanz insoweit gefolgt werden, als ein "aktives Portfolio-Management" gemäss den Richtlinien für den Vermögensverwalter der G. vom 5. Juni 1998 als Teil einer von drei Anlagekategorien ("1. Blue Chips oder Index, 2. Special Situations, 3. Trends") explizit erlaubt war. Ergänzend festzustellen ist in diesem Zusammenhang aber, dass die Gewichtung dieser drei Kategorien in keiner Weise vorgegeben bzw. dem Vermögensverwalter anheimgestellt wurde. Ferner enthielten weder das Anlagereglement noch dessen zwei Anhänge eine nähere Umschreibung des aktiven Anlagestils, einen Vergleichsindex (Benchmark) für in- und ausländische Aktien ![]() | 55 |
Soweit die Vorinstanz zum Schluss gelangte, es sei nicht ersichtlich, inwiefern das Anlagerisiko der G. durch die aktive Vermögensverwaltung in zu beanstandender Weise erhöht worden sei, weil mit der Wahl einer aktiven Vermögensverwaltungsstrategie nicht ausnahmslos eine Erhöhung des Anlagerisikos verbunden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Folgerung stützt sich ausschliesslich - losgelöst vom konkreten Sachverhalt - auf die allgemeine Lebenserfahrung und kann daher vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden. Sowohl bei einer passiven als auch einer aktiven Vermögensverwaltung entsprach es - wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet - bereits damaligem Standard, jeder Anlagekategorie einen Vergleichs- bzw. Referenzindex vorzugeben (EISENRING, a.a.O., S. 82 f.; AMMAN/STREBEL, a.a.O., S. 5 f.; URS SCHAFFNER, Führung von Pensionskassen, 2003, S. 99 f.). Relativ zum Index war sodann eine Risikokontrolle der verwalteten Vermögen einzuführen. Der erwartete Abweichungsfehler war somit auch bei der aktiven Vermögensverwaltung Entscheidkriterium, welches das Ausmass und die Aggressivität des aktiven Managements beschrieb. Folglich wurde dafürgehalten, in den Anlagerichtlinien nicht nur den aktiven Anlagestil zu umschreiben, sondern auch maximale ![]() | 56 |
Dass die Vermögensverwalterin im Rahmen des ihr gebotenen Freiraumes denn auch tatsächlich ein sehr aktives Management betrieb, belegen die Ausführungen der Anlageexperten der K. Diese hielten im zuhanden der G. erstellten Gutachten vom 3. September 2001 fest, das Portfolio der Schweizer Aktien weise einen hohen Anteil von Small-Caps auf und bilde den schweizerischen Aktienmarkt nicht sinnvoll ab. Mithin würden "hohe Risiken relativ zu den Marktindices (SPI/SMI)" eingegangen. Das Portfolio der Aktien Ausland sei stark auf Aktien aus dem Telekom- und Technologiebereich ausgerichtet und weise Rendite- und Risikoeigenschaften auf, die "stark von einem globalen Aktienindex verschieden" seien. Im Gutachten derselben Experten vom 7. November 2001 wurde die Aussage, die Titelauswahl und Gewichtung habe stark von gängigen Marktindices abgewichen, womit das Portfolio als "sehr aktiv" bezeichnet werden müsse bzw. "extrem hohe aktive Risiken" aufgewiesen habe, mit konkreten Beispielen untermauert bzw. verdeutlicht. Namentlich zeigten die Experten auf, die Gewichtung der drei Aktien Commcept Trust, Schweiter und Xstrata habe per 31. Dezember 2000 insgesamt 24 % der Aktien Schweiz ausgemacht, obschon der Anteil dieser Aktien am SPI - soweit darin überhaupt enthalten - äusserst gering war (Gewichtung von Schweiter bzw. Xstrata: ![]() | 57 |
Gestützt auf die beiden Expertisen der K. ist mit der Beschwerdeführerin erwiesen, dass die Titelauswahl und -gewichtung sowohl von in- als auch von ausländischen Aktien äusserst stark von gängigen Indices abwich und das Portfolio der G. dadurch ein sehr hohes aktives Risiko aufwies, mit anderen Worten die Risiken (und Chancen) sehr gross waren, die Rendite- und Risikoeigenschaften der Marktindices zu verfehlen (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 83; AMMAN/STREBEL, a.a.O., S. 6). Ein derart aktives Portfolio muss unter den bereits beschriebenen Umständen (E. 6.1.5 hiervor) als problematisch bzw. spätestens im Verlauf des Jahres 2000 als mit Grundsatz der Sicherheit der Anlagen nicht mehr vereinbar bezeichnet werden. Hieran ändert auch der von der Vorinstanz erwähnte Strategievorschlag der Bank P. vom 31. März 2000 nichts. Indem die Vorinstanz daraus auf die Rechtmässigkeit der Anlagestrategie der G. schloss, hat sie die Beweise willkürlich gewürdigt. Bereits aus dem Begleitbrief der Bank P. vom 4. April 2000 ist ersichtlich, dass es sich bei der besagten Dokumentation nicht um eine Asset & Liability-Analyse handelt (vgl. dazu AUCKENTHALER/ROTH, Konstruktive Kritik, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 35 ff.; SCHAFFNER, a.a.O., S. 74 f.), sondern lediglich um eine Analyse einzelner Vermögenswerte. Entsprechend setzte sich die Bank P. nicht mit der hier zentralen Frage der Risikofähigkeit der G. auseinander, sondern operierte diesbezüglich mit rein fiktiven Annahmen. Insbesondere legte sie ihrem Vorschlag die Annahme zu Grunde, die Stiftung weise einen Deckungsgrad von ![]() | 58 |
Erwägung 6.2 | |
6.2.1 Weiter setzte sich die Vorinstanz mit dem Vorwurf auseinander, mit dem am 31. August 2001 erfolgten Kauf von Anteilen des Fonds X. im Umfang von Fr. 12 Mio. bzw. ca. 19 % des Stiftungsvermögens (per 31. Dezember 2000) habe der Stiftungsrat die Grundsätze der Diversifikation und der Sicherheit verletzt. Sie stellte fest, der besagte Fonds sei aktiv gemanagt worden, indem unterbewertete Wertschriften gekauft und gehalten würden, bis ihr innerer Wert erreicht sei. Aus dem Umstand, dass bei einer solchen Anlagephilosophie die Wertentwicklung spürbar von der Wertentwicklung des Gesamtmarktes abweichen könne, könne nicht auf einen "spekulativen" Charakter der Anlage geschlossen werden. Ferner ergebe sich aus dem Quartalsbericht der Fondsverwaltung über den Zeitraum von 1. Januar bis 31. März 2001, dass das Fondsvermögen breit diversifiziert angelegt gewesen sei. Von einer riskanten Anlagestrategie könne, auch vor dem Hintergrund, wie sich der Kurs der Fondsanteile später entwickelt habe, keine Rede sein. Weiter sei der Erwerb der Fondsanteile nicht zur Unzeit erfolgt - die von der Stiftung in Auftrag gegebene Expertise der K. zur finanziellen Situation der G. wurde drei Tage nach dem Kauf der Anteile (am 3. September 2001) erstattet -, vielmehr wäre das Nichtanlegen von liquiden ![]() | 59 |
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6.2.3 An der Sitzung der Geschäftsleitung vom 15. Juni 2001 - an welcher der Einstieg in den Fonds X. und gleichzeitig die Durchführung eines Audits über die Anlagen der G. durch die K. beschlossen wurde - wurde ein Deckungsgrad von 97,66 % per Ende Mai 2001 rapportiert. Mithin wies die G. - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - bereits zum Zeitpunkt des Investitionsentscheids eine Unterdeckung auf. Mit dem Einstieg in den Fonds wartete die Vermögensverwalterin wegen fallender Aktienkurse indes noch zu. Am 10. August 2001 - der Deckungsgrad der G. war zwischenzeitlich auf 92,1 % gesunken - erteilte die Geschäftsleitung D. ausdrücklich weiterhin freie Hand zum Einstieg in den Fonds. Dies zu einem Zeitpunkt, in welchem klar sein musste, dass risikoreiche Anlagen möglichst vermieden werden sollten (vgl. HANS-JÜRGEN WOLTER, Anlagestrategien von Vorsorgeeinrichtungen, Der Schweizer Treuhänder 9/1996 S. 694). Ferner ist unstrittig, dass der besagte Fonds aktiv verwaltet wurde und aufgrund seiner Beschaffenheit - gemäss Prospekt des Fonds konzentrierte sich dieser auf relativ wenige Anlagen und konnte bis 33 % des Fondsvermögens in Wertschriften eines einzelnen Emittenten sowie in fundamental unterbewertete Obligationen notleidender Unternehmen investieren und im Rahmen von Arbitrage-Strategien Leerverkäufe tätigen - "spürbar" von der Wertentwicklung des Schweizer Aktienmarktes und anderer Aktienmärkte abweichen konnte. Dies bedeutet nichts anderes, als mit hohen Abweichungen relativ zu gängigen Indices gerechnet werden musste, mithin wesentlich höhere Risiken und höhere Chancen im Vergleich zu konservativen Indexprodukten bestanden. Soweit die Vorinstanz aus dem von ihr erwähnten ![]() | 61 |
Indem der Stiftungsrat die Anlage von rund einem Fünftel der gesamten Aktiven der Stiftung in einen Fonds beschloss, der im Vergleich zum allgemeinen Markt grosse Risiken aufweisen konnte, obschon die Stiftung angesichts ihrer bereits bedenklich hohen Unterdeckung (Deckungsgrad von 92 %) nicht mehr fähig war, zusätzlich zu den systematischen Marktrisiken hohe unsystematische Risiken zu tragen (zu den Begriffen: ERWIN HERI, Indexierte Produkte: Zunehmende Bedeutung für Pensionskassen, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 5/1996 S. 307), hat er den Grundsatz der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG) abermals verletzt. Der anderslautende Schluss der Vorinstanz ist bundesrechtswidrig. Sachverhaltswidrig ist überdies die Annahme, es hätten im Umfang des Engagements in den Fonds liquide Mittel bestanden, so dass das Nichtanlegen als Pflichtwidrigkeit zu werten gewesen wäre. Wie dem Protokoll des Stiftungsrats vom 15. Juni 2001 entnommen werden kann, wurde die Liquidation von einzelnen Aktienpositionen beschlossen, um überhaupt freie Mittel für den Einstieg in den Fonds zu erhalten. Mithin wurden nicht liquide Mittel investiert, sondern es fand eine Umschichtung von Aktien in den Fonds statt. Ob die Investition in den Fonds am 31. August 2001 - drei Tage bevor die Expertise der K. vom 3. September 2001 vorlag, welche Empfehlungen zum weiteren (Anlage-)Vorgehen enthielt - überdies zur Unzeit erfolgte, braucht nach dem Gesagten nicht mehr geprüft zu werden.
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Erwägung 6.3 | |
6.3.1 Das kantonale Gericht setzte sich schliesslich mit dem am 16. November 2001 beschlossenen Sanierungskonzept des Stiftungsrats auseinander, welches als zentrale Massnahme vorsah, L. per 1. Dezember 2001 mit der Verwaltung der Aktienanlagen zu betrauen und daher eine durchschnittliche Aktienperformance von 15 % zu budgetieren. Es erwog, sowohl Dr. Q. von der K. als auch Rechtsanwalt M. hätten der Annahme einer jährlichen Aktienperformance von 15 % skeptisch gegenübergestanden. Sie hätten aber nicht festgehalten, die Erzielung einer Rendite von 15 % sei geradezu unmöglich bzw. nur unter Inkaufnahme gänzlich unvertretbarer Risiken möglich. In jener Zeit seien solche Renditen zwar nicht üblich ![]() | 63 |
6.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 71 Abs. 1 BVG und wendet ein, die Stiftungsräte hätten bei einem Deckungsgrad von nur noch gut 80 % - womit der G. jegliche Risikofähigkeit gefehlt habe - die Zusammenarbeit mit L. beschlossen, der ihnen eine Rendite von 15 % unter Vermeidung von Verlusten versprochen habe. Die Vorinstanz habe dieses Investment unter der falschen Fragestellung geprüft, ob eine solche Rendite zur damaligen Zeit geradezu unmöglich gewesen sei, und wiederum nicht, ob die G. über die Risikofähigkeit für das Engagement verfügt habe. Die G. hätte 25 % ihres Vermögens nur dann einem Vermögensverwalter anvertrauen dürfen, wenn sie hätte abschätzen können, welche Risiken daraus resultierten und welche Absicherungen ihr geboten würden. Über genügend Informationen betreffend das ![]() | 64 |
6.3.3 Beim Engagement bei L. geht es mit der Beschwerdeführerin und entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht darum, ob dieser "hochspekulative Anlagen" getätigt hat oder ob die Erzielung einer Rendite von 15 % geradezu unmöglich war. Entscheidend ist wiederum einzig, ob das besagte Engagement im Umfang von einem Viertel des Stiftungsvermögens der de facto nicht mehr vorhandenen Risikofähigkeit der G. Stand Ende November 2001 entsprochen hat, als der Deckungsgrad auf ca. 80 % eingebrochen war und der Stiftungsrat an seiner Sitzung vom 8. November 2001 zum Schluss gelangt war, eine Liquidation der Stiftung sei "zwangsläufig der einzige Ausweg". Es ist unbestritten, dass der Stiftungsrat davon ausging und dies auch so budgetierte, L. (bzw. die Investments R.) sei in der Lage, mit einem automatisierten Aktienhandelssystem eine jährliche Rendite von 15 % zu generieren. Weil seit jeher der Grundsatz gilt, dass mit höheren Renditen höhere Risiken einhergehen (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 66; CARL HELBLING, Die Führung einer Pensionskasse als unternehmerische Aufgabe, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 4/1996 S. 243; SCHAFFNER, a.a.O., S. 77), musste der Stiftungsrat grundsätzlich davon ausgehen, dass den hohen Renditeversprechen von L. auch entsprechend hohe Risiken gegenüberstanden. Dieser Zusammenhang war dem Stiftungsrat bewusst, hielt er im Protokoll zur Sitzung vom 8. November 2001 doch fest, im Kapitalmarkt herrsche allgemein die Meinung, dass höhere ![]() | 65 |
Bei dieser Ausgangslage (fehlende Risikofähigkeit der Stiftung, hohe Renditeversprechen, Handel mit Aktien) war der Stiftungsrat zu besonderer Sorgfalt bei der Abklärung der Risiken des Investments bei L. bzw. seinem Unternehmen verpflichtet. Anders als das kantonale Gericht anzunehmen scheint, darf sich ein sorgfältig handelnder Stiftungsrat nicht mit dem Versprechen begnügen, es bestehe ein technisch hochstehendes, voll automatisches Aktienhandelssystem, welches - bei überdurchschnittlich hohen Renditen - Risiken praktisch ausschliesse. Dies umso weniger, als der Anlageexperte der K., welcher bei der Präsentation von L. zugegen war, erstelltermassen "klare Bedenken" zu der in Aussicht gestellten Rendite, zum präsentierten System und zu den Risiken geäussert hatte. Kritisch zu den Erwartungen an das Anlagesystem äusserte sich ferner Rechtsanwalt M., welcher darauf hinwies, auch ein Stop-Loss System setze einen immer funktionierenden Handel voraus, was nicht gewährleistet sei. Substanzielle Antworten auf die Frage der Risiken bzw. der Sicherheiten des Anlagesystems lieferten auch die vom kantonalen Gericht erwähnten Dokumente nicht: Die von L. abgegebenen Präsentationsunterlagen über die Investments R., eine Kreditauskunft über die S. AG, ein Fragebogen der Alternative Investment Management Association (AIMA) für eine Due Dilligence-Prüfung sowie ein Pressebericht über L. aus einem Online-Magazin waren von vornherein untauglich, um die abgegebenen Versprechen - insbesondere in puncto Sicherheit und Rendite - zu verifizieren oder zumindest zu plausibilisieren, enthielten sie hierzu doch keinerlei objektive, von unabhängiger Stelle geprüfte bzw. bestätigte Angaben (vgl. insbesondere den Haftungsausschluss des AIMA-Fragebogens, in welchem die AIMA ausdrücklich empfiehlt, die im Fragebogen gemachten Angaben zur Performance und zum Risikoprofil durch unabhängige Dritte verifizieren zu lassen). Solche Angaben enthielt auch das von T. stammende Empfehlungsschreiben vom 16. November 2011 nicht. Im Übrigen hatte dieser - wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt - als Mitarbeiter der Depotbank ein geschäftliches Interesse an der Investition der G. bei L. Soweit die F. AG auf eine Bestätigung der Treuhand U. AG vom 22. März 2002 verweist, um zu belegen, dass der Stiftungsrat dem ![]() | 66 |
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Stiftungsrat mit der Beauftragung der Investments R. bzw. von L. in grober Weise gegen das Gebot der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG) sowie das (reglementarische) Verbot der Ertragssteigerung durch Inkaufnahme zusätzlicher Risiken (Anhang 2 des Anlagereglements) verstossen hat. Der angefochtene Entscheid ist auch in diesem Punkt bundesrechtswidrig.
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Erwägung 6.5 | |
6.5.1 Die Vorinstanz hat die der Vermögensverwalterin E. AG vorgeworfenen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Annahme des Vermögensverwaltungsmandats, der Verwaltung des ![]() | 69 |
6.5.2 Die Beschwerdeführerin verweist bezüglich ihrer Ansprüche gegenüber der Vermögensverwalterin zunächst pauschal auf die in der Klage gemachten Ausführungen, an welchen sie festhält. Indem sie nicht einmal ansatzweise auf die vorinstanzlichen Erwägungen eingeht und nicht aufzeigt, weshalb der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzen soll, erfüllt sie die Anforderungen an die Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG in keiner Weise. Weiterungen zu diesem Punkt erübrigen sich. Betreffend die Umschichtung der Aktienanlagen rügt die Beschwerdeführerin eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung, indem das Gericht davon ausging, der nicht zeitgleiche Verkauf und Kauf der Aktienanlagen bzw. indexnahen Produkten sei dem Experten der K. bekannt gewesen. Damit dringt sie nicht durch, zumal sie in der Beschwerdeschrift selbst einräumt, der zeitgleiche Kauf und Verkauf sei gar nie zur Diskussion gestanden. Weiter hält sie die Schlussfolgerung der Vorinstanz für willkürlich, es lägen keine Anhaltspunkte für das Eingehen von Marktwetten vor, zumal D. solche in der Klageantwort indirekt zugegeben habe. Es trifft zu, dass D. replicando angegeben hatte, im fraglichen Zeitpunkt sei von einem weiteren Abwärtstrend der Märkte ausgegangen worden. Diese Aussage lässt sich indes nicht nur als indirektes Eingeständnis für das Eingehen von Marktwetten - im Sinne eines gezielt ![]() | 70 |
Erwägung 6.6 | |
6.6.1 Was die Verantwortlichkeit der Kontrollstelle betrifft, hat die Vorinstanz zunächst Gesetz und Rechtsprechung zu den Pflichten der Kontrollstelle (namentlich BGE 137 V 446 E. 6.2.2 S. 449 zur Rechtmässigkeitsprüfung in Bezug auf die Geschäftsführung) und zur Abgrenzung zu den Aufgaben des BVG-Experten (BGE 141 V 71 E. 6.1.4 S. 82 f. und E. 6.2.3.2 S. 86) wiedergegeben. Gestützt darauf hat sie einen wesentlichen Teil der klägerischen Vorwürfe als unbegründet erachtet, weil diese ausschliesslich die Zweckmässigkeit der Geschäftsführung oder der Vermögensanlage zum Gegenstand hätten, eine laufende Prüfung und Kontrolle voraussetzten oder eine Prüfung des Anlagekonzeptes verlangten. Zum Vorwurf der fehlenden Unabhängigkeit der Kontrollstelle wegen verwandtschaftlicher Beziehungen zum Stiftungsrat erwog das kantonale Gericht, das Kontrollmandat der F. AG sei im Lichte der damals geltenden Bestimmungen und Usanz nicht zu beanstanden. Ebenfalls unbegründet sei der Vorwurf, der Entscheid für die Mandatierung von L. sei der Kontrollstelle zuzurechnen, gehe aus den Protokollen (der Geschäftsleitungssitzungen) vom 8. und 16. November 2001 klar hervor, dass der Entscheid allein vom Stiftungsrat gefällt worden sei. Als nicht stichhaltig erachtete die Vorinstanz ferner den Vorwurf, durch fehlende Hinweise auf die unrechtmässige Anlagestrategie im Ergänzungsbericht vom 27. April 2000 und dem Bericht zur Jahresrechnung 2000 habe die Kontrollstelle verhindert, dass die Aufsichtsbehörde die akute Gefahr für die Stiftung habe erkennen können. Unbegründet sei sodann das Vorbringen, die Kontrollstelle habe mit dem Investment in den Fonds Y. eine ![]() | 71 |
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Weitere (abschliessende) Feststellungen zum Schaden fehlen. Zu den Haftungsvoraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen den Pflichtverletzungen und dem Schaden sowie zu derjenigen des Verschuldens hat die Vorinstanz ebenfalls keine Feststellungen getroffen. Deshalb ist der angefochtene Entscheid - in Bezug auf die vier Stiftungsräte - aufzuheben und die Sache ist zur Ergänzung und neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
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Erwägung 8 | |
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8.2 Der anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). Die F. AG und die E. AG - beide sind anwaltlich vertreten - haben aufgrund ihres Obsiegens Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Parteientschädigung der E. AG ist entgegen der Honorarnote vom 12. Februar 2016 nicht auf Fr. 64'830.65 festzusetzen. Der geltend gemachte Betrag übersteigt den Tarif gemäss Art. 4 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.110.210.3), ohne dass ein besonderer Fall gemäss Art. 8 Abs. 1 dieses Reglements gegeben ist. Unter Berücksichtigung der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, bei letzterem Kriterium ist zu beachten, dass die die E. AG betreffenden Rügen der Beschwerdeführerin sehr eingegrenzt sind, sowie des Arbeitsaufwands des Rechtsvertreters erscheint eine Entschädigung von Fr. 39'960.- als angemessen.
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