«AZA 0»

4C.421/1999/rnd

I. Z I V I L A B T E I L U N G

******************************

17. Februar 2000

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter, Präsident, Rottenberg Liatowitsch, Ersatzrichter Geiser und Gerichtsschreiber Leuenberger.

---------

In Sachen

X.________ GmbH, Brunnenstrasse 1, 8610 Uster, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Grossmann, Börsenstrasse 16, Postfach 4877, 8022 Zürich,

gegen

A.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger, Schwanenplatz 7, Postfach, 6000 Luzern 5,

betreffend

Arbeitsvertrag; Irrtum,

hat sich ergeben:

A.- Die Beklagte (recte: die Klägerin) war bis Ende 1995 unter anderem für eine Stiftung in der Erwachsenenbildung tätig. Dabei hatte sie die vom zuständigen Kantonalen Industrie-, Gewerbe und Arbeitsamt (KIGA) in Auftrag gegebenen Arbeitslosenkurse Innerschweiz organisatorisch zu unterstützen und mitzuleiten. Anschliessend wurde sie von der Beklagten mit der Leitung von Sprach- und KIGA-Arbeitslosenkursen betraut. Für den in vorliegender Streitsache massgeblichen Zeitraum zwischen 1. Januar und 31. Dezember 1997 schlossen die Parteien am 28. Januar 1997 einen schriftlichen Vertrag, der mit "Auftrag" betitelt ist und dem zwei Anlagen über Kursdaten für 1997 sowie eine Lohnberechnung beigeheftet sind. Als Entgelt wurde insgesamt eine Summe von Fr. 65'280.--, entsprechend einem Stundenansatz von Fr. 85.-- zuzüglich Fahrspesen vereinbart. Die Sozialleistungen sollten vollumfänglich zu Lasten der Klägerin gehen.

Im Herbst 1997 qualifizierten die Ausgleichskassen Schwyz, Luzern und Zürich das Rechtsverhältnis der Parteien als Arbeitsvertrag und forderten die Beklagte zur Bezahlung der paritätischen Arbeitgeberbeiträge auf, worauf diese gestützt auf die genannte Vertragsklausel die entsprechenden Beträge vom Lohn der Klägerin abzog. Diese ermittelte eine ausstehende Lohnsumme von insgesamt Fr. 36'338.15. Unter Abzug der von ihr selbst zu tragenden, von der Beklagten jedoch bereits bezahlten Arbeitnehmerbeiträge bezifferte die Klägerin ihre Restforderung auf Fr. 19'950.--.

B.- Am 10. August 1998 belangte die Klägerin die Beklagte auf Fr. 19'950.--. Die Beklagte verlangte widerklageweise Fr. 19'382.10 und forderte damit die von ihr bezahlten Sozialversicherungsbeiträge zurück. Mit Urteil vom 28. Juni 1998 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Uster die Klage ab und hiess die Widerklage im Betrag von Fr. 7'059.60 teilweise gut. Auf Berufung der Klägerin hiess das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich am 8. Oktober 1999 die Klage nebst Zins gut und wies die Widerklage ab. Es verneinte einen Grundlagenirrtum der Beklagten mit Bezug auf die Höhe des vereinbarten Entgelts und hielt dafür, die Arbeitgeberin müsse für die Hälfte der Sozialversicherungsbeiträge zwingend aufkommen.

C.- Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und in (teilweiser) Gutheissung der Widerklage die Klägerin zur Zahlung von Fr. 7'059.60 zu verpflichten, evenutaliter die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Die vorinstanzliche Qualifikation des Rechtsverhältnisses der Parteien als Arbeitsvertrag wird von der Beklagten nicht mehr kritisiert und ist mit Blick auf die verbindlichen Feststellungen des Obergerichts auch von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Die Beklagte macht jedoch geltend, sie habe sich bezüglich der Höhe des Entgelts in einem Grundlagenirrtum befunden, so dass der Arbeitsvertrag insoweit teilnichtig und der Stundenansatz der Klägerin - unter Berücksichtigung der vom Arbeitgeber entgegen ursprünglicher Abmachung hälftig zu übernehmenden Sozialversicherungsbeiträge - wesentlich tiefer anzusetzen sei. Zudem wird der Klägerin missbräuchliche Prozessführung vorgeworfen. Schliesslich hält die Beklagte die Sachverhaltsermittlung des Obergerichts für ergänzungsbedürftig und rügt eine Verletzung ihres bundesrechtlichen Beweisführungsanspruchs.

2.- a) Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das Sachgericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanerbieten dazu prozesskonform unterbreitet worden waren (Art. 63 und 64 OG; BGE 123 III 110 E. 2; 115 II 484 E. 2a). Art. 64 OG eröffnet den Parteien dabei nicht die Möglichkeit, den Sachverhalt nach Belieben zu ergänzen, um eine für sie günstige rechtliche Würdigung zu erreichen, sondern setzt eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz voraus. Diese hat den Sachverhalt ungenügend festgestellt, wenn sie in der Rechtsanwendung eine auf die Streitsache anzuwendende Norm des Bundesrechts übersehen, zu Unrecht für unmassgeblich gehalten oder unrichtig ausgelegt hat und deshalb den gesetzlichen Tatbestand unvollständig erfasst hat. Eine Ergänzung greift mithin nur dann Platz, wenn die Streitsache auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht spruchreif ist (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 552; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N 1.3 und 2.1 zu Art. 64 OG). Sie ist hingegen ausgeschlossen, wenn der kantonalen Instanz einzig eine falsche oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorgeworfen wird, da es sich dabei um Fragen der Beweiswürdigung handelt, deren Überprüfung im Berufungsverfahren - soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen - ausgeschlossen ist (BGE 120 II 97 E. 2b; 119 II 380 E. 3b mit Hinweisen).

Nach Auffassung der Beklagten fehlen im angefochtenen Urteil verschiedene tatsächliche Feststellungen zu den Umständen des Vertragsschlusses. Diese seien für die Klärung der Frage wichtig, ob ein Grundlagenirrtum vorliege und die Klägerin mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche treuwidrig gehandelt habe. Der Sachverhalt sei damit im Sinne der in der Berufung dargelegten und prozesskonform behaupteten Umstände zu ergänzen. Die Rüge ist indes unbegründet. Wie nachfolgende Erwägungen erhellen, genügen die vorinstanzlichen Feststellungen für eine bundesrechtskonforme Würdigung der Streitsache.

b) Als Verletzung von Art. 8 ZGB rügt die Beklagte, das Obergericht habe zu ihrer Behauptung kein Beweisverfahren durchgeführt, der Vertrag sei auf vehementes Verlangen der Klägerin zustande gekommen. Gestützt darauf hätte die Vorinstanz nach Auffassung der Beklagten ein treuwidriges Verhalten der Klägerin annehmen müssen. Die Rüge ist nicht rechtsgenüglich substanziiert. So führt die Beklagte nicht aus, welche prozesskonform beantragten Beweise das Obergericht nicht abgenommen haben soll. Im Übrigen kann eine Verletzung des aus Art. 8 ZGB abgeleiteten Beweisführungsanspruchs nur vorliegen, wenn die Vorinstanz eine Behauptung für unbewiesen erklärt, ohne die Beweisanträge der beweisbelasteten Partei zu berücksichtigen (Peter Münch, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Rz 4.62 S. 142). Vorliegend war das Obergericht offensichtlich der Meinung, dass es - auch bezüglich der Frage des Rechtsmissbrauchs - nicht darauf ankomme, wer die konkrete Ausgestaltung des Vertrages vorgeschlagen habe. Hat es aber eine bestrittene Behauptung mangels Sachrelevanz nicht zum Beweis verstellt, ist Art. 8 ZGB nicht verletzt.

c) Nach Auffassung der Beklagten hat das Obergericht schliesslich Art. 51 Abs. 1 lit. c OG verletzt, weil aus dem angefochtenen Urteil nicht klar hervorgehe, zu welchem Beweisergebnis das Obergericht gelangt sei und auf welcher tatsächlichen Grundlage es seine rechtliche Beurteilung stütze. Die Rüge ist - soweit sie substanziiert vorgetragen wird - unbegründet. Das Obergericht hat die betreffenden Behauptungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Missbrauchsvorwurf mangels Relevanz nicht zum Beweis verstellt. Es hielt dafür, die Berufung der Klägerin auf zwingende gesetzliche Vorschriften könne keinen Rechtsmissbrauch begründen. Ob diese Auffassung vor dem Bundesrecht standhält, ist nachfolgend zu prüfen. Den Begründungsanforderungen nach Art. 51 Abs. 1 lit. c OG vermag das angefochtene Urteil jedenfalls zu genügen.

3.- Das Obergericht hielt dafür, die Beklagte habe als Arbeitgeberin der Klägerin für Sozialabgaben einzustehen, nicht bezogene Ferienansprüche abzugelten sowie Leistungen bei krankheitsbedingtem Arbeitsausfall der Arbeitnehmerin zu erbringen. Die Beklagte bestreitet dies im Grundsatz nicht mehr. Sie macht aber hinsichtlich der Lohnhöhe einen Grundlagenirrtum geltend. Sie habe einem derart hohen Stundenansatz von Fr. 85.-- nur und im Vertrauen darauf zugestimmt, die genannten weiteren Leistungen - insbesondere die Sozialversicherungsbeiträge - nicht selbst an die Ausgleichskassen abführen zu müssen. Die Klägerin habe behauptet, selbständig erwerbend zu sein und - auf Verlangen der Beklagten - ihren Status mittels Vorlage einer Bestätigung der Ausgleichskasse sowie eines Handelsregisterauszuges über ihre Einzelfirma nachgewiesen. Gestützt auf diese Handlungen habe die Beklagte den Vertrag mit der Klägerin geschlossen. Ihr Irrtum bestehe darin, "über die Qualifikation der [Klägerin] als Selbständigerwerbende, wie auch (...) über die künftige Neubeurteilung durch die AHV-Ausgleichskasse" geirrt zu haben.

a) Auf Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR kann sich der Vertragsschliessende berufen, der sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für ihn notwendige Vertragsgrundlage war, und den er zudem nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als gegeben voraussetzen durfte (BGE 123 III 200 E. 2). Neben der subjektiven Wesentlichkeit ist somit erforderlich, dass auch vom Standpunkt oder nach den Anforderungen des loyalen Geschäftsverkehrs der zu Grunde gelegte Sachverhalt sich als notwendige Grundlage des Vertrages darstellt (Schwenzer, Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 24 OR; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 466 f. zu Art. 23/24 OR). Irrt der Vertragsschliessende lediglich über die gesetzlichen Nebenfolgen eines Vertrages, bleibt seine falsche Vorstellung grundsätzlich unbeachtlich (BGE 118 II 58 E. 3b mit Hinweisen). Insbesondere setzen sich zwingende Regelungen auch dann durch, wenn sich die Parteien darüber im Irrtum befinden (Schmidlin, a.a.O., N. 339 f., 343 zu Art. 23/24 OR; Schwenzer, a.a.O., N. 29 zu Art. 24 OR; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Rz 783).

b) Die Beklagte will sich über den Status der Klägerin als Selbständigerwerbende geirrt bzw. gestützt auf die

vorgelegte Bestätigung der Ausgleichskasse darauf vertraut haben, dass auch diese das Rechtsverhältnis der Parteien zu einem späteren Zeitpunkt nicht als Arbeitsvertrag qualifizieren werde. Die Beklagte verkennt, dass für den konkreten Vertrag unerheblich bleiben musste, ob die Klägerin von den AHV-Ausgleichskassen zu einem früheren Zeitpunkt als Selbständigerwerbende erfasst worden war. Entscheidend blieb vielmehr, ob die Klägerin mit der Verpflichtung, die Sprach- und KIGA-Arbeitslosenkurse zu leiten, ein Mandat angenommen oder - mangels Übernahme eines eigenen Unternehmerrisikos und zufolge Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beklagten - einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten geschlossen hatte. Eine Person kann als Selbständigerwerbende mit eigener Firma am Markt auftreten und daneben in einem Anstellungsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen. Die AHVAusgleichskassen konnten daher keine allgemeingültige Beurteilung über den Status der Klägerin als Selbstständigerwerbende abgeben. Massgeblich blieb die Ausgestaltung des konkreten Rechtsverhältnisses. Der Irrtum der Beklagten konnte sich deshalb nur darauf beziehen, wie die Vertragsbeziehungen der Parteien rechtlich zu würdigen sind. Dass die Beklagte den Vertrag, so wie er abgeschlossen und den Ausgleichskassen vorgelegen hatte, nicht gewollt hätte, behauptet sie selber nicht. Sie hat die Vereinbarung nur in rechtlicher Hinsicht abweichend gewürdigt. Darin kann aber - wie das Obergericht zutreffend erkannt hat - kein beachtlicher Irrtum liegen.

c) Fragen liesse sich, ob der Irrtum darüber, wie die zuständige AHV-Ausgleichskasse den Vertrag mit der Klägerin würdigen und deren AHV-rechtliche Stellung beurteilen würde, den Tatbestand des Grundlagenirrtums erfüllt. Ein derartiger Irrtum in Bezug auf einen künftigen Sachverhalt ist allerdings nur dann im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR beachtlich, wenn einerseits die sich auf Irrtum berufende Partei fälschlicherweise annahm, ein künftiges Ereignis sei sicher, und anderseits auch die Gegenpartei nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr hätte erkennen müssen, dass die Sicherheit für die andere Partei Vertragsvoraussetzung war (BGE 118 II 297 E. 2). Dass die Beklagte aber der festen Überzeugung war, die Ausgleichskassen würden aufgrund des Vertrages die Klägerin als Selbständigerwerbende qualifizieren, ist weder festgestellt noch substanziiert behauptet. Vielmehr lässt die Beklagte in der Berufung ausführen, "sehr skeptisch ob der von der [Klägerin] geforderten Vertragsgestaltung" gewesen zu sein. Damit fehlt es bereits an der sicheren Erwartung hinsichtlich der aus dem Rechtsverhältnis der Parteien fliessenden AHV-rechtlichen Stellung der Klägerin. Auch aus diesem Grund kann von einem Grundlagenirrtum nicht die Rede sein.

d) Haben die Parteien unstreitig einen Arbeitsvertrag geschlossen, kann sich die Beklagte nicht auf einen Grundlagenirrtum hinsichtlich ihrer gesetzlich zwingend normierten Pflicht zur Bezahlung der hälftigen Sozialversicherungsbeiträge (BGE 107 II 430 E. 4) berufen (Schmidlin, a.a.O., N. 343 zu Art. 23/24 OR). Insoweit ist auch dem behaupteten Irrtum über das der Klägerin zu bezahlende Entgelt die Grundlage entzogen. Damit stellt sich die Frage nach der von der Beklagten geltend gemachten Teilnichtigkeit des Arbeitsvertrages nicht.

4.- Die Beklagte wirft der Klägerin Rechtsmissbrauch vor, weil diese die Ausgestaltung des Vertrages als Auftrag gewünscht und sich darin ausdrücklich verpflichtet habe, sämtliche Sozialabgaben selbst zu übernehmen. Nun verlange sie - über das vereinbarte Entgelt hinaus - von der Beklagten die hälftigen Sozialbeiträge. Ein derartiges widersprüchliches Verhalten halte vor Art. 2 ZGB nicht stand.

Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde. (BGE 125 III 257 E. 2; 121 III 350 E. 5b; 115 II 331 E. 5a; 106 II 320 E. 3; Merz, Berner Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB). Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 121 III 350 E. 5b). Er lässt etwa rechtserhaltende Fristen verstreichen, unterlässt die Regressnahme auf Dritte weil er mit der eigenen Inanspruchnahme nicht gerechnet hat oder nimmt andere prozessrelevante oder tatsächliche Handlungen vor, die er ohne den vom Partner geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht vorgenommen hätte (Merz, a.a.O., N. 407 f. zu Art. 2 ZGB; Soergel/Teichmann, N. 317 f., 321 zu § 242 BGB). Derartiges Vertrauen schafft indes derjenige nicht, der sich auf die Ungültigkeit einer Vertragsbestimmung wegen Verstosses gegen zwingendes Recht beruft. Dagegen spricht bereits, dass die widerrechtliche Klausel nicht rechtsbeständig ist, vielmehr ex tunc unheilbar unwirksam ist und die Nichtigkeitsfolge - ungeachtet allfälliger Parteianträge - amtswegige Beachtung erheischt (vgl. Kramer, Berner Kommentar, N. 308 f., 316 zu Art. 19-20 OR). Wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, kann deshalb nichts darauf ankommen, wer die betreffende Ausgestaltung des Vertrages gewollt hat und von wem die konkrete Formulierung ausgegangen ist. Die Missbrauchseinrede ist damit unbegründet.

5.- In quantitativer Hinsicht macht die Beklagte geltend, der Ferienlohn sei nicht geschuldet, weil dieser in zulässiger Weise mit dem ausbezahlten Lohn abgegolten worden sei.

a) Nach Art. 329d Abs. 2 OR dürfen Ferien während der Dauer des Arbeitsvertrages nicht durch Geldleistungen oder andere Vergütungen abgegolten werden. Vielmehr sind sie tatsächlich zu gewähren und hat der Arbeitgeber für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Der Erholungszweck der Ferien macht deren Abgeltung durch eine blosse Geldleistung im Allgemeinen unzulässig (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 329d OR). Das Bundesgericht hat Abreden der Parteien über die Abgeltung der Ferien ausnahmsweise, namentlich bei unregelmässigen Arbeitszeiten von Teilzeitbeschäftigten, als gültig erachtet. Vorausgesetzt wird, dass sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie aus den periodischen Lohnabrechnungen klar hervorgeht, welcher Teil des Lohnbetrages zur Abgeltung des Ferienanspruchs bestimmt ist. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur Verfügung steht und die Gerichte zudem überprüfen können, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die unverminderte Lohnfortzahlung während den Ferien gewährleistet, bleibt die Arbeitgeberin trotz solcher pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen verpflichtet, der früheren Arbeitnehmerin die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen (BGE 118 II 136 E. 3b mit Hinweisen). Die Beweislast, der Arbeitnehmer habe die Berechnungsweise der Lohnzahlung, d.h. den ziffernmässigen oder prozentualen Anteil des Feriengeldes, gekannt, obliegt dabei dem Arbeitgeber (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 329d OR). Die blosse Vereinbarung, der Ferienlohn sei im vereinbarten Arbeitslohn inbegriffen, genügt aber in keinem Fall (BGE 116 II 515 E. 4a; BGE 107 II 430 E. 3a.; Rehbinder, a.a.O., N. 15 zu Art. 329d OR; Staehelin, a.a.O., N. 15 zu Art. 329d OR; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 4b zu Art. 329d OR).

b) Vorliegend mag unregelmässige Beschäftigung vorgelegen haben. Es fehlt aber sowohl im Vertrag wie auch bei den einzelnen Lohnabrechnungen an dem von der Rechtsprechung verlangten klaren Hinweis auf den Ferienlohnanteil. Dass diese Unterlassung auf die irrige Qualifikation des Vertrages als Auftrag durch die Beklagte zurückzuführen ist, vermag den Mangel nicht zu heilen. Das Obergericht hat den Ferienlohn deshalb bundesrechtskonform zugesprochen. Dessen Berechnung ist im Übrigen nicht bestritten. Auf die weiteren Ausführungen der Beklagten, die auf der Grundlage von Irrtum und Rechtsmissbrauch einen Rückforderungsanspruch behauptet, ist nicht näher einzugehen, da die betreffenden Einreden unbegründet sind (E. 3 und 4 hievor).

6.- Die Berufung ist unbegründet und damit abzuweisen. Das Verfahren ist nach Art. 343 Abs. 3 OR unentgeltlich, weshalb keine Gerichtsgebühr zu erheben ist. Hingen hat die Beklagte die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 8. Oktober 1999 wird

bestätigt.

2.- Es werden keine Kosten erhoben.

3.- Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

______________

Lausanne, 17. Februar 2000

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: