[AZA 0]

2A.127/1999

IIe COUR DE DROIT PUBLIC

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28 février 2000

Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger, président, Hartmann, Betschart, HungerbühleretYersin.

Greffière: Mme Dupraz.

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Statuant sur le recours de droit administratif

formé par

X.________, représenté par Me François Chaudet, avocat à Lausanne,

contre

l'arrêt rendu le 17 février 1999 par le Tribunal administratif du canton de Vaud, dans la cause qui oppose le recourant et le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce du canton de Vaud à l'association UNIA, syndicat du secteur tertiaire, à Berne, au Syndicat industrie et bâtiment (SIB), à Zurich, au Syndicat de l'industrie, de la construction et des services (FTMH), à Berne, à la Fédération interprofessionnelle des salariés (FIPS), à Lausanne, et à la Fédération des travailleurs du commerce, des transports et de l'alimentation (FCTA), à Zurich, tous les cinq représentés par Me Jean-Michel Dolivo, avocat à Lausanne;

(ouverture des magasins le dimanche)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- X.________ est le promoteur à Mendrisio d'un centre commercial qui regroupe, sous l'enseigne "Foxtown", une quarantaine de boutiques répondant à la définition de "magasins d'usine", soit de magasins vendant à des prix réduits des articles de marques renommées qui ne peuvent pas être écoulés dans leurs points de vente habituels en raison de leur âge (collections de saisons précédentes), d'une production excédentaire ou de défauts imperceptibles. Le centre "Foxtown" de Mendrisio, qui est ouvert sept jours sur sept de 11.00 h. à 19.00 h., réalise 50% de son chiffre d'affaires en fin de semaine, soit 20% le samedi et 30% le dimanche.

B.- La Caisse Cantonale Vaudoise des Retraites Populaires (ci-après: la Caisse), qui est propriétaire d'une parcelle de 42'003 m2 dans la zone industrielle D de la commune de Villeneuve, a reçu le 12 juillet 1989 l'autorisation d'y construire un centre multifonctionnel appelé "Artevil" et le 18 avril 1997 celle de le transformer et de l'agrandir. Cette dernière autorisation avait été sollicitée en vue d'installer à "Artevil" un centre "Foxtown" compte tenu de l'expérience de Mendrisio. Le 28 avril 1997, la Caisse a d'ailleurs adressé au nom de X.________ une requête pour un programme d'ouverture particulier du futur centre "Foxtown" de Villeneuve au Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce (actuellement: le Département de l'économie) du canton de Vaud (ci-après: le Département cantonal), ladite requête tendant à faire confirmer que "FOXTOWN est une entreprise d'une région touristique qui satisfait aux besoins du tourisme conformément aux articles 41 et suivants OLT2 et qu'elle peut de ce fait employer du personnel le dimanche, sans autorisation officielle". X.________ a présenté la même demande directement au Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) le 11 juin 1997. Par décision du 22 juillet 1997, le Service cantonal a rejeté la requête, en considérant que le centre "Foxtown" ne satisfaisait pas aux besoins du tourisme au sens de l'art. 41 al. 1 de l'ordonnance II du 14 janvier 1966 concernant l'exécution de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: l'ordonnance ou OLT2; RS 822. 112).

C.- Le 7 octobre 1997, le Département cantonal a admis le recours de X.________ contre la décision du Service cantonal du 22 juillet 1997 et reconnu le caractère d'entreprise satisfaisant aux besoins du tourisme au sens de l'art. 27 al. 2 lettre c de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: la loi sur le travail ou LTr; RS 822. 11) au centre "Foxtown" que X.________ exploiterait à Villeneuve.

D.- L'association UNIA, syndicat du secteur tertiaire, le Syndicat industrie et bâtiment (SIB), le Syndicat de l'industrie, de la construction et des services (FTMH), la

Fédération interprofessionnelle des salariés (FIPS) et la

Fédération des travailleurs du commerce, des transports et de l'alimentation (FCTA) (ci-après: les Associations) ont recouru contre la décision du Département cantonal du 7 octobre 1997. Par arrêt du 17 février 1999, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a admis le recours et annulé la décision querellée.

Il a notamment retenu qu'en regroupant dans un même lieu, facile d'accès, sur un axe de circulation important, plusieurs boutiques offrant à leur clientèle des articles de marques réputées à des prix sans concurrence, le centre "Foxtown" développait un genre de commerce qui ne se distinguait pas fondamentalement d'autres types de grandes surfaces jouant sur la diversité de l'assortiment et la modération des prix. Il a considéré que le client ne devenait pas touriste du seul fait qu'il venait de loin. De plus, la situation du centre "Foxtown", à la périphérie d'une zone industrielle et à l'écart des vrais lieux touristiques de Villeneuve, montrait que la clientèle visée n'était pas le touriste proprement dit. Au demeurant, le fait que le centre "Foxtown" puisse être considéré comme un élément complémentaire de nature à renforcer l'attractivité de la région ne justifiait pas l'application du régime dérogatoire des art.

41 et 44 OLT2.

E.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de réformer l'arrêt du Tribunal administratif du 17 février 1999 en ce sens que le centre "Foxtown" de Villeneuve soit considéré comme satisfaisant aux besoins du tourisme et puisse être ouvert le dimanche. Il se plaint de violation du droit fédéral, en particulier des art. 27 al. 2 lettre c LTr et 41 al. 1 OLT2, ainsi que d'excès et d'abus du pouvoir d'appréciation dans l'application de ces dispositions. Il invoque aussi la constatation manifestement incomplète des faits pertinents. Il développe une argumentation tendant notamment à démontrer qu'un centre "Foxtown" crée un tourisme. Il requiert différentes mesures d'instruction (auditions et inspections locales).

Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours.

Le Département cantonal se réfère à ses décisions et prises de position antérieures. Les Associations concluent, sous suite de dépens, au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le Département fédéral de l'économie propose de rejeter le recours.

Au cours d'un deuxième échange d'écritures, le recourant, les Associations et le Département fédéral de l'économie ont complété leur argumentation tout en confirmant leurs conclusions, alors que le Tribunal administratif renonçait expressément à formuler des observations.

Considérant en droit :

1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124 II 499 consid. 1a p. 501).

a) Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre une décision prise par une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale au sens de l'art. 98 lettre g OJ, échappant aux exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ et fondée sur le droit public fédéral, le présent recours est recevable en vertu des art. 97 ss OJ.

b) Le recourant, promoteur du centre "Foxtown" de Villeneuve exerçant son activité professionnelle en raison individuelle, est incontestablement touché plus que quiconque par l'arrêt attaqué - qui dénie au centre "Foxtown" de Villeneuve le caractère d'entreprise satisfaisant aux besoins du tourisme. Il y a donc lieu de lui reconnaître la qualité pour agir devant l'autorité de céans, en vertu de l'art. 103 lettre a OJ.

2.- a) D'après l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ, (lettre b). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (ATF 124 II 517 consid. 1 p. 519; 123 II 385 consid. 3 p. 388), sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte. Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt entrepris, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).

b) On ne saurait suivre les Associations quand elles prétendent que le recourant alléguerait des faits nouveaux - quant au phénomène "Foxtown" en Suisse, par rapport à la situation des magasins d'usine en Europe et ailleurs, quant à l'absence de concurrence déloyale d'un centre "Foxtown" et quant à l'autorisation d'ouvrir le centre "Foxtown" de Mendrisio le dimanche parce qu'il n'aurait pas été contesté qu'il satisferait aux besoins du tourisme. En réalité, ces faits ont déjà été invoqués par l'intéressé devant l'autorité intimée soit directement dans son écriture du 19 décembre 1997 soit indirectement grâce à des références mentionnées dans ladite écriture.

c) Le recourant se plaint d'une constatation manifestement incomplète des faits pertinents. Dans son mémoire de recours, il se contente cependant de mentionner que l'autorité intimée a traité par prétérition le fait que le centre "Foxtown" de Villeneuve se trouve à proximité immédiate de "Fun Planet". Dans sa réplique, il fait valoir que son recours cite certains faits qui ne sont pas nouveaux, contrairement à ce que prétendent les Associations, (cf. lettre b ci-dessus) parce que le Tribunal administratif ne les aurait pas retenus. Toutefois, il n'explique pas en quoi ces faits auraient été déterminants pour l'issue du recours devant l'autorité intimée, de sorte que sa motivation est insuffisante sur ce point. De toute façon, le silence du Tribunal administratif à propos de certains faits signifie qu'il ne les a pas considérés comme décisifs et non pas que l'état de fait qu'il a établi est incomplet. En réalité, il ne s'agit pas d'une question de constatation des faits mais d'appréciation de ces faits, que le Tribunal fédéral revoit librement.

Il y a donc lieu d'écarter le grief de l'intéressé.

d) Le recourant a requis deux mesures d'instruction: des auditions et des inspections locales.

aa) L'intéressé demande à l'autorité de céans d'entendre le syndic de Villeneuve, la cheffe du Département cantonal, le syndic de Mendrisio et un professeur de tourisme à l'Ecole des Hautes Etudes Commerciales de l'Université de Lausanne. Il désire que ces personnes s'expriment sur la question de savoir si le centre "Foxtown" de Villeneuve "sert les besoins du tourisme". Déterminer ce qu'il faut comprendre par "satisfaction des besoins du tourisme" est une question juridique que le Tribunal fédéral revoit librement et non de fait susceptible d'être prouvé. Par ailleurs, le dossier contient déjà les opinions de trois des personnes susmentionnées. Quant à l'avis du syndic de Mendrisio, la quatrième de ces personnes, on ne voit pas ce qu'il pourrait apporter; le dossier contient, en effet, toute une documentation sur le centre "Foxtown" de Mendrisio et le syndic de Mendrisio est plus loin des réalités "villeneuvoises" que la plupart des autres personnes ou associations dont l'opinion a été recueillie et versée au dossier. La première réquisition d'instruction doit donc être rejetée.

bb) Le recourant sollicite une inspection locale des centres "Foxtown" de Mendrisio et de Villeneuve, sans toutefois justifier sa demande. Il y a lieu dès lors d'écarter également la deuxième réquisition d'instruction.

cc) Au demeurant, l'intéressé n'explique pas pourquoi la garantie d'un procès équitable nécessiterait, comme il le prétend, que les mesures d'instruction requises soient ordonnées.

3.- La loi sur le travail consacre le principe de l'interdiction de travailler le dimanche à son art. 18 al. 1 1ère phrase (cf. , au sujet de la justification de ce principe, l'ATF 120 Ib 332 consid. 3a p. 333/334). Ce principe souffre cependant différentes exceptions. C'est ainsi que l'art. 27 al. 1 LTr dispose qu'"en tant que leur situation particulière le rend nécessaire, certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou partie les articles 9 à 21, 23 à 25, 31, 34 et 36". Quant à l'art. 27 al. 2 lettre c LTr, il prévoit que de telles dispositions peuvent être édictées notamment pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole.

C'est sur la base de l'art. 27 LTr que le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance, dont les art. 41 à 44 sont consacrés aux entreprises des régions touristiques et des localités frontières. L'art. 41 OLT2 a la teneur suivante:

"1 Les entreprises des régions touristiques et des localités frontières qui satisfont aux besoins du tourisme, ainsi que leur personnel, sont soustraits à l'application des prescriptions suivantes de la loi:

a. Les magasins, à l'article 10, 2e alinéa, et à l'article 19, 1er et 2e alinéas;

b. Les ateliers qui font et réparent des skis, les ateliers de réparation d'articles de sport ainsi que les laboratoires photographiques, à l'article 17, 1er alinéa.

2 Sont réputées régions touristiques celles que mentionne la législation fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature.

3 Les articles 42 à 44 de la présente ordonnance s'appliquent en lieu et place des prescriptions de la loi mentionnées au 1er alinéa. "

Par ailleurs, l'art. 44 OLT2, qui traite du travail du dimanche, dispose que, dans les magasins, l'employeur peut, sans autorisation officielle, ordonner de travailler le dimanche en tant que les prescriptions sur la fermeture des magasins permettent d'exploiter ces entreprises.

Le présent litige se résume à savoir ce qu'il faut entendre par entreprises "qui satisfont aux besoins du tourisme" et si le centre "Foxtown" de Villeneuve correspond à cette définition, les deux autres conditions soit le caractère touristique de la région et le respect des prescriptions sur la fermeture des magasins étant incontestablement remplies.

4.- La législation applicable en l'espèce ne donne pas de définition du "tourisme" ou du "touriste".

Le dictionnaire Robert définit le tourisme d'abord comme le fait de voyager, de parcourir pour son plaisir (pour se distraire, se cultiver, etc. ) un lieu autre que celui où l'on vit habituellement (même s'il s'agit d'un petit déplacement ou si le but principal du voyage est autre). Il le définit ensuite comme l'ensemble des activités liées aux déplacements des touristes et, par extension, aux séjours des étrangers. En l'espèce, la première des définitions précitées paraît déterminante, car elle permet de cerner la notion de "satisfaction des besoins du tourisme". Elle comprend les besoins qui sont inhérents à la nature humaine et que les touristes doivent satisfaire où qu'ils se trouvent, comme les habitants du lieu d'ailleurs, (tels que le besoin de nourriture et de boisson) ainsi que les besoins qui sont propres aux touristes, c'est-à-dire ceux dont la satisfaction leur permet de voyager pour leur plaisir, dans un but de divertissement, de culture, etc. A ce dernier titre, on peut citer comme exemple le besoin d'un guide de voyage ou d'un produit du terroir pouvant faire partie des souvenirs de vacances.

5.- a) Durant la procédure, l'intéressé a précisé que les produits destinés à être vendus au centre "Foxtown" de Villeneuve sont des vêtements (pour femmes et hommes), des chaussures, de la lingerie, des bijoux, des parfums, des articles pour la maison et pour la table, ainsi que des articles cadeaux. Il soutient qu'en offrant à prix réduit une gamme importante de produits de marques renommées, le centre "Foxtown" induit chez son visiteur une démarche de loisir qui répond à un besoin de plus-value personnelle: atteindre des biens inaccessibles. Il considère d'ailleurs que le centre "Foxtown" crée un nouveau tourisme davantage qu'il ne satisfait les besoins d'un tourisme préexistant, le "shopping" ou tourisme d'achat, dont il conviendrait de satisfaire les besoins, ce qui ne serait possible qu'en recourant à la dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical.

Il ressort ainsi des propres termes du recourant qu'il fait une démarche inverse de celle du législateur. Ce dernier, qui a édicté des normes pour protéger les travailleurs, est, en effet, parti de l'idée qu'il existe certains besoins spécifiques des touristes qu'il convient de satisfaire même au prix d'une dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical. Selon la jurisprudence, une telle dérogation doit d'ailleurs s'interpréter restrictivement sous peine de vider le principe général de son contenu (cf. SJ 121/1999 I 54 consid. 3c/bb p. 57/58). Or, les activités du centre "Foxtown" nécessiteraient une interprétation extensive de la notion du tourisme et de ses besoins pour justifier une dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical et empiéter par conséquent sur la protection des travailleurs.

b) Par ailleurs, on ne voit pas en quoi les produits en vente au centre "Foxtown" de Villeneuve satisferaient des besoins propres aux touristes. L'intéressé n'établit du reste pas que ces articles seraient des produits du terroir ou de l'artisanat local qui, eux, répondraient à ce critère. Il s'agit en fait de produits d'usage courant dont le rapport qualité/prix serait avantageux. De tels articles se trouvent fréquemment sur le marché, lorsqu'un vendeur baisse ses prix pour quelque raison que ce soit. Quant au fait de se déplacer pour voir si l'on peut profiter d'une occasion, même si l'on n'a pas absolument besoin des produits offerts à prix réduit, il ne saurait répondre à la définition du "tourisme" rappelée ci-dessus, car il l'étendrait au point de vider le principe de l'interdiction du travail dominical de sa substance dans toutes les régions reconnues comme touristiques, qui sont déjà nombreuses dans le seul canton de Vaud où se pose le problème à résoudre en l'espèce.

Il est vrai que le recourant critique cette définition, qu'il trouve dépassée en raison de l'évolution des moeurs. Il produit d'ailleurs à l'appui de sa thèse - selon laquelle le "shopping" constitue en soi un genre de tourisme - un catalogue d'hiver d'un "voyagiste" suisse proposant à ses clients de faire du "shopping" en Amérique du Nord (Etats- Unis et Canada). Toutefois, le vocabulaire du marketing touristique convivial et la définition des prestations offertes sur le marché ne sauraient déterminer des critères valables pour la protection des travailleurs. Dès lors, ils ne peuvent pas avoir d'influence sur l'interprétation qu'on fait en Suisse de la législation suisse.

c) Le Tribunal administratif a donc appliqué correctement les art. 27 al. 2 lettre c LTr et 41 al. 1 OLT2. En particulier, il n'a pas commis d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation.

Au demeurant, le recourant ne peut pas tirer valablement argument du fait que le centre "Foxtown" de Mendrisio a été autorisé à ouvrir ses boutiques le dimanche. Pour autant qu'une telle autorisation soit due à une mauvaise application de la loi sur le travail, l'intéressé ne saurait s'en prévaloir, car il n'y a pas de droit à l'égalité dans l'illégalité (ATF 124 IV 44 consid. 2c p. 47).

6.- Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.

Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Les Associations ont droit à des dépens.

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 5'000 fr.

3. Met à la charge du recourant une indemnité globale de 3'000 fr. à verser à titre de dépens à l'association UNIA, syndicat du secteur tertiaire, au Syndicat industrie et bâtiment (SIB), au Syndicat de l'industrie, de la construction et des services (FTMH), à la Fédération interprofessionnelle des salariés (FIPS) et à la Fédérationdes travailleurs du commerce, des transports et de l'alimentation (FCTA), créanciers solidaires.

4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'au Département fédéral de l'économie.

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Lausanne, le 28 février 2000

DAC/mnv

Au nom de la IIe Cour de droit public

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

La Greffière,