[AZA 0]

5P.444/1999/min

II. Z I V I L A B T E I L U N G

********************************

29. Februar 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Merkli und

Gerichtsschreiber Schneeberger.

---------

In Sachen

Y.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roger Giroud, Seefeldstrasse 116, Postfach, 8034 Zürich,

gegen

ObergerichtdesKantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs,

betreffend

unentgeltliche Rechtspflege,

wird festgestellt und in Erwägung gezogen:

1.- Gegen Y.________ war mit Betreibung Nr. 6332 des Betreibungsamtes X.________ die Grundpfandbetreibung eingeleitet worden. In der Folge focht der Betriebene sowohl das Lastenverzeichnis als auch den Verteilungsplan an. Das Verfahren darüber, in dem das Bezirksgericht am 17. April 1997 zu Ungunsten von Y.________ entschieden und diesem die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hatte, zog Y.________ weiter und wurde von der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Mai 1997 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens betreffend die Lastenbereinigung sistiert. Nachdem auf die entsprechende Klage von Y.________ anfänglich nicht eingetreten worden war und im anschliessenden Lastenbereinigungsverfahren verschiedene Entscheide zürcherischer Gerichtsinstanzen ergangen waren, konnte dieses Verfahren mit Vergleich, auf Grund dessen das Lastenverzeichnis einvernehmlich abgeändert wurde, am 20. Mai 1999 vor erster Instanz rechtskräftig erledigt werden. In der Folge änderte das Betreibungsamt von sich aus den Verteilungsplan entsprechend dem modifizierten Lastenverzeichnis ab, stellte ihn den Beteiligten zu und schloss das Zwangsvollstreckungsverfahren entsprechend diesem unangefochten gebliebenen Plan ab.

Im wieder aufgenommenen Verfahren bezüglich des durch Y.________ angefochtenen Verteilungsplanes beschloss das Obergericht als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 28. Oktober 1999, das Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben und das Gesuch von Y.________ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.

Y.________ beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde hauptsächlich, den Beschluss vom 28. Oktober 1999 insoweit aufzuheben, als ihm die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden ist. Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.

In Rücksicht auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat der Präsident der II. Zivilabteilung mit Verfügung vom 6. Dezember 1999 auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet und dem Beschwerdeführer die Behandlung des Gesuchs auf Antrag des bundesgerichtlichen Referenten in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 21. Dezember 1999 hat sich der Beschwerdeführer zu seiner Bedürftigkeit geäussert und ein weiteres Beleg eingereicht.

2.- Der angefochtene Entscheid ist im Sinne von Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG letztinstanzlich, weil nach § 284 Ziff. 2 ZPO/ZH gegen Entscheide von Aufsichtsbehörden die Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist und somit das Kassationsgericht des Kantons Zürich nicht angerufen werden kann.

Dass zusammen mit dem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die unentgeltliche Rechtspflege verlangt werden kann (BGE 122 III 392 E. 3), ändert nichts daran, dass im vorliegenden Fall die staatsrechtliche Beschwerde das richtige Rechtsmittel ist (so auch BGE 122 I 8). Denn hier wird der Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde nur insoweit angefochten, als darin für das kantonale Beschwerdeverfahren (Art. 17 f. SchKG) die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden ist. Daher kann auch der Umstand, dass der Rekurs der staatsrechtlichen Beschwerde vorgeht (Art. 19 SchKG, Art. 79 Abs. 1 und Art. 81 Satz 2 i.V.m. Art. 43 Abs. 1 und Art. 84 Abs. 2 OG), hier von vornherein keine Rolle spielen (BGE 124 III 205 E. 3, 121 III 24 E. 2d S. 28, 119 III 70 E. 2; H. Pfleghard, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Prozessieren vor Bundesgericht, Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde, 2. Aufl. 1998, Rz 5.55, 5.95 und 5.98 S. 180 f. und 192 f.; F. Cometta, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, N 46 zu Art. 19 SchKG).

3.- Weil die staatsrechtliche Beschwerde von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen kassatorischer Natur ist (BGE 124 I 327 E. 4a bis c S. 332 ff.) und weil das Obergericht im Fall der Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde in Rücksicht auf den im Beschwerdeverfahren analog geltenden Art. 66 OG ohnehin an die Begründung des bundesgerichtlichen Urteils gebunden wäre (BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb; Mess-mer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Rz 158 S. 225 f. mit Fn 10), ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als damit verlangt wird, das Obergericht zur Gewährung der Verfahrenshilfe im kantonalen Beschwerdeverfahren zu verpflichten.

4.- Wohl kann auch im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG grundsätzlich unentgeltliche Rechtspflege verlangt werden, obwohl der Betriebene gemäss Art. 20a Abs. 1 Satz 1 SchKG und Art. 62 Abs. 2 GebVSchKG (SR 281. 35) nicht kostenpflichtig gemacht werden darf. Jedoch ist angesichts der Untersuchungsmaxime eine unentgeltliche Verbeiständung gestützt auf Art. 4 aBV (weitergehendes kantonales Verfahrensrecht vorbehalten) in der Regel nicht erforderlich. Die Beiordnung eines staatlich entschädigten Anwalts kann nur verlangt werden, wenn die zu beurteilende Materie besonders komplex ist, erhebliche Rechtskenntnisse erforderlich sind, grosse finanzielle Interessen auf dem Spiel stehen und/oder wenn der Gesuchsteller zur Bewältigung der Verfahrenshandlungen nicht befähigt erscheint. Die gleichen Grundsätze gelten nach Art. 152 Abs. 1 OG auch im anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren (BGE 122 III 392 E. 3, insbes. 3c S. 394, 122 I 275 E. 3a, 122 I 8 E. 2, 112 Ia 14 E. 3c S. 18).

Im Rahmen des aus Art. 4 aBV (vgl. dazu Art. 29 Abs. 3 BV und die Botschaft über eine neue Bundesverfassung, BBl. 1997 I S. 182 zu EArt. 25 Abs. 3 BV) fliessenden Minimalanspruches auf unentgeltliche Rechtspflege (dazu BGE 125 I 161 E. 3b und 122 I 275 E. 3a) prüft das Bundesgericht frei, ob die Verfassung verletzt ist; damit im Zusammenhang stehende tatsächliche Feststellungen werden jedoch nur auf Willkür geprüft (BGE 124 I 1 E. 2, 124 I 304 E. 2a und 2c, 120 Ia 179 E. 3a).

a) Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Prozess zu den rechtlichen Schwierigkeiten des Lastenbereinigungsverfahrens Stellung nimmt, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, weil diese Rügen keinen Einfluss (BGE 122 I 53 E. 5 S. 57; vgl. 125 II 10 E. 3a S. 15, 123 III 261 E. 4a S. 270) auf die hier zu beurteilende Frage haben, ob das Obergericht dem Beschwerdeführer im Verfahren über den Verteilungsplan verfassungswidrig die Verfahrenshilfe verweigert hat. Infolgedessen dürfen nur Rügen geprüft werden, die sich auf die rechtlichen Schwierigkeiten dieses Verfahrens beziehen.

b) Der Beschwerdeführer begründet die Notwendigkeit des Beizuges eines amtlichen Vertreters erfolglos damit, er als Laie habe nicht wissen können, dass er mit der Weiterziehung des erstinstanzlichen Entscheids im Verfahren über den Teilungsplan aufschiebende Wirkung hätte verlangen müssen (vgl. Art. 36 SchKG). Unabhängig davon, ob ein solcher Antrag im Kanton Zürich hätte gestellt werden müssen, begründet der Beschwerdeführer nicht, weshalb die Gefahr bestanden haben soll, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren gemäss dem noch unbereinigten Verteilungsplan abgeschlossen werde, und weshalb das Betreibungsamt sowie die Aufsichtsbehörden, die alle der Offizialmaxime verpflichtet sind (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 8 SchKG; Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 4. Aufl. 1997, N 4 a.E. zu Art. 20a SchKG), zur Verteilung geschritten wären bzw. eine solche gebilligt hätten, solange das dafür notwendigerweise Grundlage bildende Lastenverzeichnis noch umstritten war. Denn schon die Versteigerung ist als wichtigster Schritt vor der Verteilung nicht erlaubt, wenn das Lastenverzeichnis den Steigerungsbedingungen nicht beiliegt (Art. 33 und 45 Abs. 2 VZG [SR 281. 42]). Mangels rechtsgenüglicher Begründung ist insoweit auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 I 71 E. 1c, 122 I 70 E. 1c, 121 I 225 E. 4c).

Hat das Obergericht nach dem Dargelegten offensichtlich ohne Verletzung der Verfassung festgestellt, das Lastenbereinigungsverfahren sei für die Ausgestaltung des Verteilungsplanes immer präjudiziell (vgl. Art. 52 und 79 Abs. 3 VZG; vgl. Art. 135 bis 143a mit 144 bis 148, insbes. Art. 146 f. i.V.m. Art. 219 SchKG; s. Art. 156 f. SchKG i.V.m. Art. 219 SchKG) und im laufenden Verfahren hätte der Hinweis des Beschwerdeführers darauf genügt, dass das Lastenverzeichnis noch nicht rechtskräftig bereinigt war, begründet der Beschwerdeführer nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise, weshalb die vor erster Instanz umstrittene Frage, ob im Beschwerdeverfahren über den Verteilungsplan rechtskonform die Gläubigerin oder das Betreibungsamt als seine Gegenpartei hätte bezeichnet werden müssen, den Beizug eines Anwaltes dringend erforderlich machte. Denn er behauptet nicht einmal, das Betreibungsamt habe vom laufenden Lastenbereinigungsverfahren nichts gewusst, bzw. gar nichts wissen können.

Dass im erstinstanzlichen Verfahren mit Beschluss vom 17. April 1997 die Beschwerde gegen den Verteilungsplan mit der Begründung abgewiesen worden ist, über das damals noch unbereinigte Lastenverzeichnis sei rechtskräftig befunden worden, ändert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers am Ausgang des Verfahrens nichts, hätte doch auch dagegen eine einfache Bestreitung genügt. Unerfindlich ist schliesslich, weshalb das vorliegende Verfahren in rechtlicher Hinsicht dadurch komplizierter geworden sein soll, dass sich das Obergericht im Sistierungsbeschluss vom 6. Mai 1997 nicht als obere Aufsichtsbehörde bezeichnet hat. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang zu Recht geltend, das Obergericht habe alles von Amtes wegen berücksichtigen müssen.

c) Unabhängig davon, ob die Notwendigkeit der Verbeiständung schon dann verneint werden darf, wenn eine einzelne Voraussetzung fehlt, bzw. ob sie auch bejaht werden darf, wenn nicht alle Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. dazu BGE 122 III 392 E. 3 und 112 Ia 14 E. 3c S. 18), dringt die Beschwerde nicht durch:

Die Behauptung des Beschwerdeführers, er wäre als Laie nicht in der Lage gewesen, im Verfahren über den Verteilungsplan erfolgreich vorzugehen, vermag das Argument, die Rechtsfragen seien nicht komplex, nicht zu entkräften. Denn vom Beschwerdeführer, der mit Millionenbeträgen gewirtschaftet haben muss, darf offensichtlich die Fähigkeit erwartet werden, vom Obergericht im Verfahren über den Verteilungsplan zu verlangen, den Ausgang des Lastenbereinigungsverfahrens abzuwarten.

Was der Beschwerdeführer zu den auf dem Spiel stehenden finanziellen Interessen ausführt, vermag nichts am Umstand zu ändern, dass auch insoweit das Lastenbereinigungsverfahren präjudiziell ist. Das zeigt namentlich auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Erfolgsaussichten, die offensichtlich vom Ausgang des Lastenbereinigungsverfahrens abhingen.

5.- Ist die staatsrechtliche Beschwerde mangelhaft begründet und dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers entgangen, dass der Verteilungsplan weder von der Versteigerung der Liegenschaft noch vom dafür erforderlichen Lastenverzeichnis getrennt werden kann, weil das Zwangsvollstreckungsverfahren nach dem Fortsetzungsbegehren immer mit der Ermittlung des verwertbaren, bzw. mit der Verwertung des verpfändeten Schuldnervermögens beginnt und mit der Verteilung des Erlöses aus der Verwertung endet (s. Art. 89 ff., 116 ff., insbes. Art. 133 ff., und 144 ff. i.V.m. Art. 219 SchKG; s. Art. 155 ff. i.V.m. Art. 219 SchKG; s. Art. 197 ff., 221 ff., 252 ff. und 261 ff. SchKG), erscheint die staatsrechtliche Beschwerde als aussichtslos (Art. 152 Abs. 1 OG; BGE 123 I 145 E. 2b/bb, 122 I 267 E. 2b). Weil Art. 20a Abs. 1 Satz 1 SchKG nur für die Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG gilt (Cometta, a.a.O. N 45 und 50 zu Art. 19 SchKG sowie N 7 f. zu Art. 20a SchKG) und somit die allgemeinen Bestimmun-gen zur Kostenverlegung im bundesgerichtlichen Verfahren (Art. 149 ff., insbes. 156 und 159 OG) nicht zu verdrängen vermag, wird der unterliegende Beschwerdeführer in Rücksicht auf die Abweisung seines Gesuches um Verfahrenshilfe kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung schuldet der Beschwerdeführer jedoch nicht, weil dem obsiegenden Obergericht nach der im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren analog geltenden Vorschrift von Art. 159 Abs. 2 Halbsatz 2 OG keine Entschädigung zusteht (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, Bern 1992, N 3 zu Art. 159 OG S. 162).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.- Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.

3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500. -- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.

_____________

Lausanne, 29. Februar 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: