[AZA 0]

6S.916/1999/ROD

COUR DE CASSATION PENALE

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17 mars 2000

Composition de la Cour: M. Schubarth, Président, Président du Tribunal fédéral, M. Wiprächtiger et M. Kolly, Juges.

Greffière: Mme Michellod.

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Statuant sur le pourvoi en nullité

formé par

X.________, représenté par Me Bernard Geller, avocat à Lausanne,

contre

l'arrêt rendu le 26 juillet 1999 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois dans la cause qui oppose le recourant au Ministère public du canton de Vaud;

(quotité de la peine; expulsion)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Par jugement du 27 avril 1999, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a reconnu X.________ coupable de vol, tentative de vol, violation de domicile, infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et contravention à la loi fédérale sur les toxiques. Il l'a notamment condamné à la peine de 15 mois d'emprisonnement et l'a expulsé du territoire suisse pour une durée de 5 ans.

Par arrêt du 26 juillet 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X.________ et a confirmé le jugement attaqué.

B.- Cet arrêt retient notamment les faits suivants:

a) Le 7 mai 1998 à Lausanne, X.________ s'est introduit clandestinement dans l'appartement d'Y. ________ dont il a tenté de dérober le porte-monnaie. Il a été surpris par l'arrivée du propriétaire. Lors de son interpellation, il a été trouvé porteur d'un spray lacrymogène prohibé.

A Lausanne toujours, entre le mois de juillet 1998 et le 2 octobre 1998, X.________ a commis des vols dans la rue ou s'est introduit dans des appartements afin d'obtenir de l'argent pour financer sa consommation de stupéfiants ou de médicaments. Il a agi ainsi à une quinzaine de reprises, s'emparant notamment d'une montre d'une valeur de 500 fr., de plusieurs sacs à main et de divers porte-monnaie contenant de l'argent liquide, des cartes bancaires et de crédit, ainsi que des pièces d'identité.

De janvier 1997 à mai 1998, X.________ a fumé occasionnellement des joints de haschisch. La consommation antérieure au 27 avril 1997 est toutefois prescrite. De janvier à mai 1998, X.________ s'est fait une dizaine d'injections d'héroïne, investissant entre 250 et 300 fr. pour l'achat de cette substance. Entre le 7 mai et le 16 septembre 1998, il s'est injecté de l'héroïne en quantité indéterminée, à raison de deux "shoots" par semaine. Le 16 septembre 1998, il s'est injecté une dose de cocaïne. Depuis cette date jusqu'au 2 octobre 1998, il a consommé quotidiennement de l'héroïne, soit 25 gr. au total. Entre mai et octobre 1998, il a également consommé des Toquilone et des Rohypnol en quantité indéterminée.

A Lausanne, dans le courant de l'été 1998, X.________ a servi d'intermédiaire à une dizaine de reprises entre des toxicomanes et un trafiquant de drogue. Les toxicomanes en question lui ont versé un total de 5 gr. d'héroïne pour ses services. Il a admis avoir ainsi facilité la vente de 50 gr. d'héroïne de qualité médiocre.

b) L'expertise psychiatrique effectuée en cours d'enquête a notamment révélé que X.________ était polytoxicomane depuis l'âge de 23 ans, et qu'au moment où il avait commis les actes qui lui étaient reprochés, il présentait une dépendance caractérisée à l'héroïne, à la cocaïne et aux benzodiazépines. Il était de ce fait totalement obnubilé par la nécessité de se procurer des produits stupéfiants. Les experts ont diagnostiqué un trouble mixte de la personnalité, correspondant à un développement mental incomplet au sens de l'art. 11 CP. Ils ont en outre considéré que lors de la commission des infractions, la capacité du recourant de se déterminer d'après l'appréciation qu'il faisait du caractère illicite de ses actes était atténuée dans une moyenne mesure, principalement en raison du syndrome de dépendance aux opiacés dont il souffrait. S'agissant du risque de récidive, les experts ont estimé qu'il était possible que X.________ sombre à nouveau dans la toxicomanie, ce qui rendait probable une rechute dans la délinquance.

c) X.________, originaire d'Espagne, est né en 1971 à Lausanne. Suite à une maladie, il a souffert d'un retard scolaire. Après avoir fréquenté divers établissements scolaires jusqu'à l'âge de 15 ½ ans, il a entrepris un apprentissage de coiffeur qu'il a interrompu après 6 mois, moment auquel il déclare avoir sombré dans la délinquance. Au printemps 1988, il a été condamné par le Président du Tribunal des mineurs pour des infractions contre le patrimoine et à la LStup. Il n'a jamais exercé d'activité professionnelle stable, mais a occupé divers emplois temporaires entrecoupés par des périodes de détention.

d) Au casier judiciaire du recourant figurent quatre condamnations:

- Le 13 décembre 1990, 2 ans d'emprisonnement et expulsion pour 5 ans avec sursis pendant 5 ans, pour vol en bande et par métier, recel, obtention frauduleuse d'une prestation, violation de domicile, attentat à la pudeur des enfants, contraventions à la LStup, vol d'usage, circulation sans permis de conduire, dommages à la propriété et violation simple de la LCR.

- Le 29 novembre 1995, 211 jours d'emprisonnement pour vol, violation de domicile, infraction et contravention à la LStup. Révocation du sursis à l'expulsion octroyé le 13 décembre 1990.

- 15 juillet 1996, 6 mois d'emprisonnement pour vol, tentative d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur et contravention à la LStup.

- 27 août 1997, 20 jours d'emprisonnement pour vol et contravention à la LStup (cette peine n'a pas encore été purgée).

En automne 1991, X.________ a été hospitalisé à l'hôpital psychiatrique de Cery durant 8 jours. Il a rencontré peu après Z.________ avec laquelle il a noué une liaison. Il a été incarcéré d'avril à novembre 1995. A sa sortie de prison, il a replongé dans la toxicomanie, puis, après une brève tentative de désintoxication au Centre du Levant, il a subi une nouvelle période de détention. Le 31 mai 1997, son amie a donné naissance à un fils qu'il a refusé de reconnaître. Il a quitté le domicile qu'il partageait avec la jeune femme le 25 décembre 1997 et a replongé dans la délinquance. Il a été arrêté le 2 octobre 1998. Il est détenu depuis lors pour les besoins de la présente cause. Lors de son incarcération, X.________ a demandé à pouvoir bénéficier de soins psychiatriques. A sa sortie de prison, il envisage de reprendre la vie commune avec la mère de son enfant qui se déclare prête à le soutenir.

C.- En temps utile, X.________ a déposé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant la violation des art. 63 et 55 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire et l'octroi de l'effet suspensif.

Invité à déposer des observations, le Ministère public du canton de Vaud s'est référé aux considérants de l'arrêt attaqué. Il a en outre allégué des faits non constatés dans cet arrêt. Le recourant a spontanément répondu aux arguments du Ministère public par lettre du 1er mars 2000.

Considérant en droit :

1.- a) Le recourant conteste la quotité de la peine qui lui a été infligée.

b) Tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, l'art. 63 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; il confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation (ATF 123 IV 49 consid. 2a p. 50 s. et les arrêts cités).

Le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute; le juge doit prendre en considération, à cet égard, en premier lieu les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles (ATF 118 IV 21 consid. 2b); l'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et partant sa faute (ATF 122 IV 241 consid. 1a p. 243 et les arrêts cités).

Même s'il est vrai que la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoird'appréciation (ATF 123 IV 49 consid. 2a p.50 s. ,150 consid. 2a p.152 s. et les arrêts cités).

c) Le recourant estime que la peine n'est pas compatible avec l'ensemble des circonstances personnelles de la cause, avec la gravité objective des infractions commises, avec ses perspectives de réinsertion sociale et les efforts qu'il a déployés pour les mettre en place, et enfin, avec les conclusions de l'expertise psychiatrique qui attestent d'une responsabilité pénale moyennement diminuée. Il soutient que les juges cantonaux auraient dû tenir compte de sa dépendance aux stupéfiants non seulement en diminuant sa responsabilité pénale mais aussi en fixant la peine en sachant qu'en mettant fin à sa toxicomanie, il sortirait en même temps de la délinquance.

d) En l'espèce, il n'est pas contesté que la peine a été fixée dans le cadre légal. La cour cantonale a retenu, à charge, que les vols à l'arraché avaient été commis au préjudice de personnes âgées, que le recourant avait tenté de voler une personne qui l'avait hébergé et que son trafic de drogue portait sur une quantité juste à la limite du cas grave. Elle a également retenu que son repentir n'était pas très convaincant, qu'il avait de très lourds antécédents, qu'il était récidiviste et que ses actes entraient en concours. Les premiers juges ont rappelé que le recourant n'avait pas su profiter du sursis accordé en 1988 par le Tribunal des mineurs ni du sursis à l'expulsion accordé le 13 décembre 1990, ces deux sursis ayant été révoqués.

A décharge, les juges cantonaux ont pris en considération la responsabilité moyennement diminuée du recourant, précisant qu'ils tenaient ainsi compte de sa polytoxicomanie. Ils ont également tenu compte d'une certaine prise de conscience du recourant, de son attitude collaborante durant l'enquête et de son engagement à dédommager l'une des victimes.

La cour cantonale a donc fixé la peine en se fondant sur les critères pertinents, sans se laisser guider par des éléments étrangers à l'art. 63 CP. On ne peut pas dire, en analysant l'ensemble des faits retenus, que l'autorité cantonale a excédé les limites de son large pouvoir d'appréciation en fixant la peine à 15 mois d'emprisonnement.

2.- a) Le recourant conteste également le bien-fondé de la décision d'expulsion. Il estime que les autorités cantonales ont abusivement minimisé ses attaches avec la Suisse alors qu'il est né en Suisse, qu'il est titulaire d'un permis C, qu'il a passé toute son existence dans ce pays et que ses parents se trouvent en Suisse.

Il souligne que c'est ici que se trouvent les personnes qui lui prodiguent soutien moral, assistance personnelle et matérielle et qui sont susceptibles de lui apporter à l'avenir le suivi et l'encadrement indispensables à sa réinsertion, comme le Centre du Levant qui s'y est déjà engagé. En outre, le recourant rappelle qu'il souhaite reprendre la vie commune avec la mère de son enfant qui habite en Suisse et qui est prête à recommencer sa relation avec lui. Le recourant relève que les infractions qu'il a commises de même que ses antécédents découlent de l'engrenage de la dépendance aux produits stupéfiants plus que de la volonté de nuire à autrui.

Il estime en outre qu'en prononçant son expulsion, l'autorité cantonale a porté une atteinte disproportionnée à son droit à la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH. Ce dernier grief est irrecevable dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 2 PPF; ATF 121 IV 104 consid. 2b p. 106 s.).

Dans sa réponse, le Ministère public se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué et allègue des éléments de fait non constatés par l'autorité cantonale. De telles allégations sont irrecevables puisque le Tribunal fédéral est lié par l'état de fait arrêté par la cour cantonale (art. 277bis al. 1 et 273 al. 1 let. b PPF).

b) Selon l'art. 55 al. 1 CP, le juge peut expulser du territoire suisse, pour une durée de 3 à 15 ans, tout étranger condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement. Il dispose d'un large pouvoir d'appréciation et ne viole le droit fédéral que s'il ne fonde pas sa décision sur les critères pertinents ou s'il abuse de son pouvoir d'appréciation en prenant une décision exagérément sévère ou clémente (ATF 123 IV 107 consid. 1 p. 108 s.; 104 IV 222 consid. 1b p. 223 s. et l'arrêt cité).

Doit être considéré comme étranger celui qui n'est pas suisse, même s'il est au bénéfice d'un permis d'établissement (ATF 123 IV 107 consid. 1 p. 108 s.). Le juge doit toutefois faire preuve de retenue avant de prononcer l'expulsion d'un étranger qui vit depuis longtemps en Suisse, qui y est enraciné, qui n'a plus guère de rapport avec l'étranger et qui serait dès lors lourdement frappé par une expulsion (ATF 117 IV 112 consid. 3a p.

117 s.). Cependant, l'expulsion d'une personne au bénéfice d'un permis d'établissement n'est pas absolument exclue (ATF 112 IV 70). Il en va de même pour un étranger né en Suisse.

Dans une décision récente, la Cour européenne des droits de l'homme a traité le cas d'un Algérien arrivé en France à l'âge de 2 ans et dont les parents et les frères et soeurs vivaient en France. Il avait été condamné à trois ans d'emprisonnement, dont deux avec sursis, pour trafic de stupéfiants. La Cour européenne a estimé que la mesure d'interdiction du territoire français prononcée ne violait pas l'art. 8 CEDH, disposition qui garantit le respect de la vie privée et familiale. Elle a relevé que le recourant, célibataire et sans enfant, n'avait pas démontré entretenir des relations étroites avec ses parents ou ses frères et soeurs habitant en France, qu'il avait déjà fait l'objet d'une mesure d'interdiction du territoire français, qu'il n'avait jamais prétendu ignorer la langue arabe, qu'il avait effectué son service militaire en Algérie et y avait passé plusieurs périodes de vacances, qu'il avait ainsi conservé avec son pays natal des liens autres que la seule nationalité, et que l'infraction commise constituait une grave atteinte à l'ordre public et à la protection de la santé d'autrui. La Cour européenne a donc conçu que les autorités fassent preuve d'une grande fermeté à l'égard de ceux qui contribuaient à la propagation de ce fléau (arrêt CEDH du 30 novembre 1999, Baghli c. France).

L'expulsion est à la fois une peine accessoire réprimant une infraction et une mesure servant à la protection de la sécurité publique; la jurisprudence récente admet qu'elle a principalement le caractère d'une mesure de sûreté. Pour décider de prononcer ou non une expulsion, le juge doit tenir compte à la fois des critères qui régissent la fixation d'une peine et du but de sécurité publique que remplit l'expulsion (ATF 123 IV 107 consid. 1 p. 108 s.; 117 IV 112 consid. 3a p. 117 s., 229 consid. 1 p. 230 s.).

La décision sur l'expulsion ne se confond pas entièrement avec la fixation de la peine principale; elle suppose un examen spécifique de la situation personnelle de l'intéressé (ATF 104 IV 222 consid. 1b p. 223 s.). Le juge doit ainsi tenir compte du fait que l'expulsion touchera modérément l'étranger qui n'est venu en Suisse que pour y commettre des infractions et qui n'a pas de liens particuliers avec notre pays. A l'inverse, elle représentera une sanction très lourde pour celui qui vit et travaille en Suisse, y est intégré depuis plusieurs années et y a, le cas échéant, fondé une famille. La situation du condamné détermine ainsi les conséquences qu'aura pour lui l'expulsion et influence donc largement la gravité que revêtira cette sanction.

c) En l'espèce, le juge avait la faculté d'expulser le recourant pour une durée de 3 à 15 ans puisqu'il n'a pas la nationalité suisse et qu'il a été condamné à une peine d'emprisonnement.

A l'appui de l'expulsion, la cour cantonale a relevé que le recourant avait vécu dans la délinquance et la toxicomanie depuis 1988 (soit depuis l'âge de 17 ans), et qu'il n'avait jamais exercé d'activité professionnelle régulière. Les cinq condamnations encourues entre 1990 et 1997 ne lui avaient pas permis de prendre conscience de la gravité de ses actes et ne l'avaient pas incité à faire un effort sérieux de réinsertion sociale. L'autorité cantonale a constaté que le recourant avait toujours fait état de ses bonnes intentions devant les tribunaux mais qu'il n'avait su profiter ni du sursis octroyé en 1988, ni du sursis à l'expulsion octroyé en 1990. Enfin, il avait abandonné après 28 jours le traitement qu'il avait été autorisé à effectuer au Centre du Levant en 1996. Au terme de chacune de ses périodes de détention, le recourant avait repris sa consommation de produits stupéfiants et avait à nouveau sombré dans la délinquance.

La cour cantonale a estimé que les infractions faisant l'objet de son arrêt n'étaient pas dénuées de gravité, le recourant ayant notamment pratiqué le vol à l'arraché de sacs appartenant à des personnes âgées. Elle a donc estimé que l'expulsion était justifiée en tant que mesure de sûreté.

A cet égard, les juges cantonaux n'ont pas abusé de leur large pouvoir d'appréciation.

La cour cantonale a également estimé que l'expulsion ne constituait pas une peine accessoire trop sévère au vu de la situation personnelle du recourant. Elle a retenu que le recourant était fâché avec ses parents et que l'on ne pouvait accorder une importance déterminante aux liens qui l'unissaient à son ex-amie et à son fils puisque après les avoir quittés en décembre 1997, il n'avait recommencé à se préoccuper d'eux que lors de son incarcération fin 1998. En outre, la jeune femme avait déclaré que le recourant devait montrer qu'il était capable de s'assumer lui-même avant qu'elle n'envisage de revivre avec lui. Or les perspectives de réinsertion du recourant paraissaient pour le moins floues et il n'avait actuellement aucun avenir professionnel. En conclusion, les juges cantonaux ont estimé qu'il n'y avait aucun motif de considérer que les projets dont le recourant se prévalait étaient plus sérieux que ceux qu'il avait formulés durant les dix dernières années. Par conséquent, le recourant ne pouvait pas être considéré comme enraciné en Suisse ni sur le plan sentimental et familial, ni sur le plan professionnel.

L'analyse des juges cantonaux ne prête pas le flanc à la critique. Cela étant, on ne trouve dans l'arrêt attaqué aucun élément de fait relatif aux liens que le recourant entretient avec son pays d'origine. Il n'est notamment pas indiqué s'il parle l'espagnol, s'il séjourne occasionnellement en Espagne ou y a séjourné, s'il y possède de la parenté, etc. Ces éléments représentent cependant un facteur important pour déterminer si l'expulsion constituerait en l'espèce une peine accessoire exagérément sévère.

En l'absence de constatations cantonales sur cette question, la Cour de céans n'est pas en mesure de juger si l'art. 55 CP a été appliqué en conformité avec le droit fédéral. La cause sera donc renvoyée à l'autorité cantonale en application de l'art. 277 PPF, afin qu'elle détermine quels sont les liens que le recourant entretient avec son pays d'origine et qu'elle statue à nouveau sur la question de l'expulsion.

3.- Le recourant obtient gain de cause sur un point, mais succombe sur un autre. Il supportera donc un émolument judiciaire réduit (art. 278 al. 1 PPF), et une indemnité réduite sera versée à son mandataire à titre de dépens (art. 278 al. 3 PPF). Le recourant a sollicité l'assistance judiciaire. Cette requête est devenue sans objet dans la mesure où le pourvoi a été admis. Elle est rejetée pour le surplus car le grief écarté était dépourvu de chances de succès (art. 152 al. 1 OJ).

La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet.

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral,

1. Admet partiellement le pourvoi en application de l'art. 277 PPF, annule l'arrêt attaqué dans la mesure où il confirme la peine accessoire d'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

2. Rejette la requête d'assistance judiciaire dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet.

3. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 300 francs.

4. Dit que la caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1000 francs à titre de dépens.

5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.

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Lausanne, le 17 mars 2000

Au nom de la Cour de cassation pénale

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

La Greffière,