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5P.54/2000/bnm

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

23. März 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Merkli und

Gerichtsschreiber Schneeberger.

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In Sachen

J.M.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Stutz, Bahnhofstrasse 42, 5401 Baden,

gegen

K.S.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Richard Eichenberger-Gläser, Weite Gasse 34, Postfach 2052, 5402 Baden, Obergericht des Kantons Aargau (1. Zivilkammer),

betreffend

Art. 4 aBV (Willkür, Beweiswürdigung),

wird festgestellt und in Erwägung gezogen:

1.- J.M.________ ist Eigentümer des Grundstückes IR-Nr.

x in Y.________. K.S.________ gehört die südwestlich angrenzende, ebenfalls längliche und etwas tiefer liegende Parzelle IR-Nr. xx. Gemäss Eintrag im Interimsregister der Gemeinde Y.________ lastet auf diesem Grundstück eine im Jahr 1886 begründete Wegdienstbarkeit; das entsprechende Recht ist weder auf dem Grundbuchblatt des Grundstückes von J.M.________ noch auf demjenigen einer angrenzenden Parzelle eingetragen. Offenbar führte bis vor 1993/1994 vom höher liegenden Grundstück über das tiefer liegende ein gekiester und an der Böschung entlang der gemeinsamen Grenze mit Treppenstufen versehener Weg Richtung Dorfkern; umstritten ist, wann der Weg erstellt wurde.

Mit (Grundbuchberichtigungs-)Klage verlangte J.M.________ die Feststellung des Bestehens eines Fusswegrechts von seiner Parzelle IR-Nr. x über die Nachbarparzelle IR-Nr. xx, um Eintrag dieses Wegrechts auf dem Grundbuchblatt seines Grundstückes und um Verurteilung von K.S.________ auf Wiederherstellung der entfernten Treppe. Das Bezirksgericht Bremgarten stellte mit Urteil vom 12. Februar 1998 fest, dass dem berechtigten Grundeigentümer von IR-Nr. x ein Fusswegrecht zu Lasten des Eigentümers von IR-Nr. xx zusteht, wies das Grundbuchamt Bremgarten an, das Fusswegrecht auf den Parzellen entsprechend einzutragen und verpflichtete den Beklagten schliesslich, die entfernte Treppe auf seinem Grundstück wiederherzustellen, sobald der Kläger die Möglichkeit ihrer Benutzung auch auf seinem Grundstück geschaffen habe. Zur Begründung führte es aus, die Voreigentümer des Klägers hätten das Fusswegrecht während der letzten zehn Jahre vor Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches nach damaligem kantonalem Privatrecht ersessen. Die Appellation des Beklagten hiess das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 26. November 1999 gut, hob den erstinstanzlichen Entscheid auf und wies die Klage ab.

J.M.________ ersucht mit staatsrechtlicher Beschwerde hauptsächlich um Aufhebung des Urteils des Obergerichts.

Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.

Auf das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Zeugeneinvernahme nach Art. 94 OG ist der Präsident der II. Zivilabteilung mit Verfügung vom 2. Februar 2000 nicht eingetreten mit der Begründung, in Rücksicht auf die gleichzeitig eingelegte Berufung bleibe dafür nach Art. 58 OG der kantonale Richter zuständig.

J.M.________ hat gegen das Urteil des Obergerichts beim Bundesgericht auch Berufung eingelegt.

2.- Wird - wie hier - ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid sowohl mit Berufung als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, ist diese grundsätzlich vor jener zu behandeln (Art. 57 Abs. 5 OG; als Ausnahmen vom Prinzip s. z.B. BGE 123 III 213 E. 1, 122 I 81 E. 1). Wegen der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde können in ihr jedoch nur solche Rügen erhoben werden, die im Berufungsverfahren nicht beurteilt werden können (Art. 43 Abs. 1 und Art. 84 Abs. 2 OG).

Vorliegendenfalls darf der Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher Beschwerde grundsätzlich auf seinen Beweisführungsanspruch verweisen, das angewendete Beweismass in Frage stellen und verlangen, die Beweislast anders zu verteilen und die Folgen der Beweislosigkeit nicht ihm aufzuerlegen.

Denn diese Rügen, die grundsätzlich die Anwendung von Art. 8 ZGB betreffen (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f., 120 II 393 E. 4b S. 397, 118 II 235 E. 3c, 115 II 440 E. 6a S. 450, 98 II 231 E. 5 S. 242), können vorliegendenfalls nicht in der Berufung erhoben werden (vgl. E. 4 des Berufungsurteils).

Soweit der Beschwerdeführer aber in all den geschilderten Punkten willkürliche Rechtsanwendung rügt, übersieht er, dass er sich für die Frage, wer die Ersitzung der Dienstbarkeit in welchem Ausmass vor 1912 zu beweisen hat, nicht auf die für den Zeitraum nach 1912 geltende Bestimmung von Art. 8 ZGB berufen kann (Art. 1 Abs. 1 und 2 SchlTZGB) und die damals geltenden Beweisregeln des kantonalen Rechts nicht nennt, was Voraussetzung für die Prüfung der Rüge wäre (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 118 Ia 112 E. 2c S. 118, 113 Ia 161 E. 3 S. 163).

3.- Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 aBV (vgl. dazu Art. 9 BV und die Botschaft des Bundesrates, BBl 1997 I S. 144 f. zu EArt. 8) liegt willkürliche Beweiswürdigung nur vor, wenn der Richter seinen grossen Ermessensspielraum bei der Würdigung der Beweise offensichtlich missbraucht hat, wenn das Beweisergebnis geradezu unhaltbar ist oder wenn es auf einem offenkundigen Versehen beruht.

Der Richter muss z.B. die Beweise krass einseitig zu Gunsten einer Partei gewürdigt oder wichtige Beweise völlig ausser Acht gelassen haben (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40, 118 Ia 28 E. 1b). In der Beschwerdeschrift muss unter Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheids aufgezeigt werden, inwiefern Beweise geradezu unhaltbar oder der tatsächlichen Situation offensichtlich zuwiderlaufend gewürdigt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 121 I 225 E. 4c S. 230, 118 Ia 20 E. 5c S. 27 unten).

a) Der Beschwerdeführer macht Willkür geltend mit der Begründung, die 1905, 1906 und 1908 geborenen und von ihm angebotenen Zeuginnen hätten angehört werden müssen. Sie hätten aus eigener Anschauung berichten können, dass sie von Kindsbeinen an den strittigen Weg zum Besuch des Kindergartens, der Schule und der Kirche benutzt hätten; die Behauptung des Obergerichts, alle Zeugen könnten nur von Gehörtem berichten, sei willkürlich. Dass die Nichteinvernahme der drei Frauen auf willkürliche antizipierte Beweiswürdigung hinauslaufe, sei dadurch belegt, dass die schon von der ersten Instanz angehörten Zeugen bestätigt hätten, der Weg, der die Liegenschaft des Beschwerdeführers direkt mit dem Dorfkern verbinde, sei seit der Jahrhundertwende benutzt und die Treppe damals erstellt worden. Wenn das Obergericht ausführe, es sei unbewiesen geblieben, dass der Weg die letzten zehn Jahre vor Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches gutgläubig und in der Meinung, man habe ein dingliches Recht, benutzt worden sei, entscheide es willkürlich; das gelte auch für die Ausführungen des Obergerichts zur Benutzung einer anderen Verbindung.

In Rücksicht darauf, dass die Ersitzungsfrist nach altem kantonalem Recht anfangs 1902 begonnen haben musste, begründet der Beschwerdeführer nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise, weshalb das Beweisergebnis mit der Einvernahme der drei Frauen zwingend zu seinen Gunsten ausfallen muss. Er erklärt z.B. auch nicht, weshalb die älteste, 1905 geborene und nicht einvernommene Zeugin, die ungefähr vier Jahre nach Beginn der Ersitzungsfrist die ersten Gehversuche gemacht haben muss, verlässlichere Aussagen als die bereits einvernommenen Zeugen hätte machen können. Wenn er überdies von der Jahrhundertwende spricht, kann er selber keine Angaben machen, die zwingend darauf schliessen lassen, dass mit der Ersitzung anfangs 1902 begonnen worden ist. Er übt unzulässige appellatorische Kritik an den Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid (BGE 121 I 225 E. 4c S. 230, 118 Ia 20 E. 5c S. 27 unten) und übersieht offensichtlich, dass Willkür nach konstanter Praxis nicht schon dann vorliegt, wenn eine andere Entscheidvariante denkbar oder gar vorzuziehen wäre (BGE 124 IV 86 E. 2a S. 88 mit Hinw. , 120 Ia 369 E. 3a, 119 Ia 113 E. 3a).

b) Schliesslich rügt der Beschwerdeführer erfolglos als willkürlich, was das Obergericht zum Verzicht auf das Wegrecht ausführt. Denn seine Rüge, er und seine Mutter hätten von Anfang an dagegen protestiert, dass der Beschwerdegegner die Treppe abgerissen hatte, richtet sich nicht gegen die Begründung des angefochtenen Entscheids (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Danach liegt Verzicht deshalb vor, weil der Beschwerdeführer, nachdem er den Zugang zur Treppe mit einer 50 cm hohen Mauer zubauen liess, nicht geltend gemacht habe, es handle sich um einen Fehler, den er korrigieren lasse oder verwahre sich dagegen, sein Zuwarten als Verzicht auf das Wegrecht auszulegen. Hierzu bringt der Beschwerdeführer jedoch nichts vor.

4.- Bleibt die staatsrechtliche Beschwerde somit erfolglos, hat der unterliegende Beschwerdeführer die Gerichtsgebühr zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG); parteientschädigungspflichtig wird er jedoch nicht, weil keine Vernehmlassungen eingeholt worden und dem Beschwerdegegner somit keine Kosten entstanden sind (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau (1. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 23. März 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung des

SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: