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2P.2/2000/leb

II. ÖFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG **********************************

4. April 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Betschart, Müller

und Gerichtsschreiberin Marantelli.

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In Sachen

A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Bernhard Gelzer, St. Alban-Vorstadt 21, Basel,

gegen

Polizei- und Militärdepartement des KantonsBasel-Stadt, Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt,

betreffend

Art. 29 Abs. 3 BV; Art. 4 aBV; Art. 6 EMRK

(unentgeltliche Prozessführung),

hat sich ergeben:

A.- Der türkische Staatsangehörige A.________, geboren am 28. März 1968, heiratete am 22. November 1992 die Schweizer Bürgerin B.________ und reiste am 20. Februar 1993 in die Schweiz ein. Mit Verfügung vom 19. März 1993 erteilte ihm die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau.

Am 27. November 1996 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt die Nichtverlängerung der per

23. November 1996 auslaufenden Aufenthaltsbewilligung von A.________. Sie ging davon aus, dass es sich bei der mit B.________ eingegangenen Ehe um eine Scheinehe gehandelt habe, weshalb A.________ kein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz zustehe.

Ein Rekurs an das Polizei- und Militärdepartement blieb erfolglos. Die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde an den Regierungsrat wurde an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (im Folgenden: Appellationsgericht) als Verwaltungsgericht weitergeleitet.

B.- Am 30. Dezember 1999 wies der Präsident des Appellationsgerichts ein gleichzeitig mit der Beschwerde eingereichtes Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ab, da er die Beschwerde in der Sache als aussichtslos betrachtete.

C.-Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragt A._________, den Entscheid des Appellations- gerichtspräsidenten vom 30. Dezember 1999 aufzuheben und ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren; eventualiter seien die Akten zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Überdies ersucht er auch für das bundesgerichtliche Verfahren um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt hat auf einen Antrag verzichtet.

Mit Verfügung vom 18. Januar 2000 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13, mit Hinweis).

b) Angefochten ist ein kantonal letztinstanzliches Urteil über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Dieses stellt nach der Praxis einen Zwischenentscheid dar, der für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat; seine Anfechtung ist daher zulässig (Art. 87 OG; BGE 125 I 161 E. 1 S. 162; 111 Ia 276 E. 2a S. 277 f.).

2.- Der Präsident des Appellationsgerichts hat es abgelehnt, dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Der Beschwerdeführer rügt, dies verletze Art. 4 aBV, weiter beruft er sich auch auf Art. 6 Ziff. 1, 2 und 3 lit. d EMRK und § 173 der Zivilprozessordnung des Kantons Basel- Stadt vom 8. Februar 1875.

a) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt, direkt aus der Verfassung (BGE 122 I 267 E. 1b S. 270, mit Hinweis). Aus Art. 6 EMRK können im vorliegenden Fall keine Ansprüche abgeleitet werden, da dieser auf fremdenpolizeiliche Streitigkeiten keine Anwendung findet (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 7. April 1994, VPB 1994 [58] 99 S. 719; vgl. BGE 123 I 25).

Nach der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 4 aBV hatte eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung (BGE 125 II 265 E. 4 S. 274 f.; 124 I 1 E. 2a S. 2, 304 E. 2a S. 306, je mit Hinweisen). In der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in Art. 29 Abs. 3 BV gewährleistet. Dieser entspricht hinsichtlich der Voraussetzungen (Bedürftigkeit der Partei; Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsbegehren) dem aus Art. 4 aBV abgeleiteten Anspruch (Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I, S. 182).

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich aus dem kantonalen Recht (§ 173 der Zivilprozessordnung des

Kantons Basel-Stadt vom 8. Februar 1875) ein Anspruch ergäbe, der weiter ginge als die Garantie der Bundesverfassung.

Das Vorliegen eines Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bestimmt sich somit hier nach den für diese massgebenden Voraussetzungen.

b) Dass der Beschwerdeführer bedürftig ist und seine Interessen im Beschwerdeverfahren auf sich alleine gestellt nicht zu wahren vermöchte, wird vom Präsidenten des Appellationsgerichts nicht in Frage gestellt. Zu beurteilen ist daher einzig die Frage, ob er die vom Beschwerdeführer gestellten Rechtsbegehren als aussichtslos betrachten durfte.

c) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.

Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275: 124 I 304 E. 2c S. 306). Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; 124 I 304 E. 2c S. 306 f., mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wurde (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; 124 I 304 E. 3c S. 307; 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.).

3.- a) Gemäss Art. 7 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Abs. 1; Satz 1 und 2). Kein Anspruch besteht jedoch, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Abs. 2). Erfasst wird davon insbesondere die so genannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen.

Die Begründung des angefochtenen Entscheides verweist weitgehend auf die im Entscheid des Polizei- und Militärdepartementes des Kantons Basel-Stadt vom 19. September 1999 getroffenen Sachverhaltsfeststellungen, die vom Beschwerdeführer im Wesentlichen nicht bestritten werden und auch mit den Akten übereinstimmen. Demnach hat die Ehefrau des Beschwerdeführers mehrmals ausgesagt, sie sei die Ehe, die nie vollzogen worden sei, nur eingegangen, weil der Beschwerdeführer ihr dafür Geld angeboten habe. Ebenso deutlich hat sie diese Aussagen jedoch sowohl schriftlich als auch mündlich widerrufen.

Es ist daher fraglich, ob die Indizien, die auf eine Scheinehe hindeuten, genügen würden, um das Begehren des Beschwerdeführers vor dem Appellationsgericht als aussichtslos erscheinen zu lassen. Die Frage kann indessen offen bleiben, da aus einem anderen Grund von dessen Aussichtslosigkeit ausgegangen werden darf.

b) Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies nämlich nicht zwingend, dass

einem Ausländer, der nicht mehr mit seinem schweizerischen Ehegatten zusammenlebt, der Aufenthalt weiterhin gestattet werden muss. Zu prüfen ist diesfalls, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 121 II 97 E. 4a S. 103; 118 Ib 145 E. 3d S. 151).

Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will (BGE 121 I 367 E. 3b S. 375; 121 II 97 E. 4 S. 103; 110 Ib 332 E. 3a S. 336/37; 94 I 659 E. 4 S. 667). Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Denn gerade darum, weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen (BGE 121 II 97 E. 2 S. 100 und E. 4a S. 103; ausführlich: BGE 118 Ib 145 E. 3 S. 149 ff.).

Rechtsmissbrauch ist aber dann gegeben, wenn der ausländische Ehegatte sich auf eine Ehe beruft, die nur noch formell aufrechterhalten wird mit dem einzigen Ziel, die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung erhältlich zu machen (BGE 121 II 97 E. 4a in fine S. 104).

Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass Ehegatten nicht (mehr) eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen, sondern die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer umgehen wollen (vgl. BGE 122 II 289 E. 2a und b S. 294. f.). Wie es sich damit verhält, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft - wie bei der so genannten Scheinehe oder früher bei der Bürger- rechtsehe (vgl. BGE 98 II 1) - nur durch Indizien zu erstellen.

Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten). Es handelt sich so oder so um tatsächliche Gegebenheiten (BGE 98 II 1 E. 2a S. 6; vgl. auch BGE 119 IV 242 E. 2c S. 248; 95 II 143 E. 1 S. 146).

Nach den Feststellungen des Polizei- und Militärdepartements verliess die Ehefrau des Beschwerdeführers die gemeinsame Wohnung im November 1993 und zog zu ihrem damaligen Freund. Im April 1994 wurde die Ehe gerichtlich getrennt.

Am 17. Januar 1996 fand vor dem Ehegerichtspräsidenten eine Verhandlung statt, die jedoch scheiterte, da der Beschwerdeführer sich einer einvernehmlichen Scheidung widersetzte.

Eine Scheidungsklage wurde in der Folge nicht eingereicht, obgleich damals sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau aussereheliche Beziehungen pflegten. Seit Dezember 1996 wurde in mündlichen und schriftlichen Erklärungen mehrmals auf die wiederum gute Beziehung zwischen den Eheleuten hingewiesen und ein Zusammenleben der Ehegatten in Aussicht gestellt, dies obschon die Ehefrau des Beschwerdeführers noch im Jahre 1997 beabsichtigte, mit ihrem damaligen neuen Freund zusammenzuziehen - was einzig daran scheiterte, dass sie im Juli 1997 verhaftet wurde - und sowohl sie als auch der Beschwerdeführer am 18. bzw. 19. März 1997 im Rahmen von Einvernahmen in einem Strafverfahren vor der Staatsanwaltschaft sinngemäss den drohenden Verlust des Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers als Grund für das Festhalten an der Ehe zu Protokoll gaben. Vom Juli 1997 bis Oktober 1998 weilte die Ehefrau des Beschwerdeführers in der Strafvollzugsanstalt Hindelbank sowie in der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel (PUK), wo sie der Beschwerdeführer

gemäss ihren Angaben häufig, in Basel sogar täglich besuchte.

Dennoch wurde das Zusammenleben auch nach der Entlassung der Ehefrau nie verwirklicht, was der Beschwerdeführer denn auch nicht bestreitet.

Warum dem Beschwerdeführer, wie er geltend macht, infolge der Drogenprobleme bzw. dem deliktischen Verhalten seiner Ehefrau aus "Selbstschutz" eine räumliche Distanz zu dieser geradezu "aufgezwungen" sein soll, ist nicht ersichtlich.

Es ist somit nicht zu beanstanden, wenn der Präsident des Appellationsgerichts die auf einen Rechtsmissbrauch hindeutenden Indizien dahingehend würdigt, dass er die Gewinnaussichten im ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren als erheblich geringer einstuft als die Verlustgefahren. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung verletzt daher Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 3 BV nicht.

d) Für eine Rückweisung an die Vorinstanz, wie sie vom Beschwerdeführer eventualiter beantragt wird, besteht unter den soeben geschilderten Umständen kein Anlass.

4.- Demnach erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet.

Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann wegen der Aussichtslosigkeit der gestellten Rechtsbegehren nicht entsprochen werden (Art. 152 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG analog).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.

2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Polizei- und Militärdepartement sowie dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 4. April 2000

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin: