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5C.275/1999/min

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

14. April 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Weyermann, Bundesrichter Bianchi

sowie Gerichtsschreiber Zbinden.

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In Sachen

T.________ Ltd. , Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprecher Dr. Francesco Bertossa, Zeughausgasse 29, Postfach 5460, 3001 Bern,

gegen

X.________ AG in Konkurs, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch das Konkursamt Zug, Verwaltungsgebäude 1 an der Aa, Aabachstrasse 5, Postfach, 6301 Zug, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Bernet, Löwenstrasse 19, Post-fach 6333, 8023 Zürich,

betreffend

Kollokationsplan, hat sich ergeben:

A.- Die Y.________ AG und die Z.________ AG, Tochtergesellschaften der X.________ AG, waren im Februar 1994 vom High Court of Justice in London aufgrund eines am 25. April 1990 eingegangenen Chartervertragsverhältnisses zur Zahlung von USD 4'819'675. 37 an die T.________ Ltd. zuzüglich einer Parteientschädigung von GBP 1'265'366. 06 verpflichtet worden. Die Forderungen, die in den am 25. April 1994 über die Y.________ AG und die Z.________ AG eröffneten Konkursen zugelassen worden waren, meldete die T.________ Ltd. auch in dem am 17. Mai 1994 über die X.________ AG eröffneten Konkurs an; das Konkursamt Zug wies die Forderungen jedoch am 8. Februar 1996 ab.

Am 21. September 1998 wies das Kantonsgericht Zug die Klage der T.________ Ltd. auf Kollozierung ihrer Forderungen von Fr. 7'048'775. 20 gestützt auf das Urteil des High Court of Justice, von Fr. 77'246. 85 für aufgelaufenen Zins von 5% auf diesem Betrag, von Fr. 2'632'594. -- als zuerkannte Parteientschädigung im Verfahren vor dem High Court of Justice und von Fr. 408. -- als Kosten des Zahlungsbefehls ab; der gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegten Berufung der Klägerin gab das Obergericht des Kantons Zug am 9. November 1999 nicht statt.

B.- Die T.________ Ltd. hat eidgenössische Berufung eingelegt mit dem Antrag, die Urteile des Obergerichts sowie des Kantonsgerichts aufzuheben und die Forderungen gemäss Klagebegehren im Konkurs der X.________ AG zu kollozieren.

Die verfügte Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung an die X.________ AG in Konkurs ist von der T.________ Ltd. fristgerecht geleistet worden.

Die X.________ AG in Konkurs schliesst auf Nichteintreten, eventuell Abweisung der Berufung. Das Obergericht beantragt Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Der für die Berufung erforderliche Streitwert von wenigstens Fr. 8'000. -- (Art. 46 OG) ist bei weitem erreicht; das Obergericht hat den Streitwert unwidersprochen auf Fr. 50'000. -- festgesetzt.

Die Berufung ist nur gegen die Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig (Art. 48 Abs. 1 OG); soweit die Klägerin auch das Urteil des Kantonsgerichts anficht, ist auf die Berufung nicht einzutreten.

Die von der Klägerin vorgetragenen Rügen erschöpfen sich, wie den folgenden Erwägungen zu entnehmen ist, nicht in der von der Beklagten behaupteten unzulässigen Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, so dass auf die Berufung nicht einzutreten wäre.

2.- Das Obergericht hält das erste, für einen Durchgriff von den Tochtergesellschaften auf die Muttergesellschaft nötige Erfordernis, die wirtschaftliche Identität zwischen Aktionär und Gesellschaft, für gegeben, verneint aber das zweite Erfordernis, eine rechtsmissbräuchliche Verwendung des von der Klägerin beherrschten Tochterunternehmens. Es erwägt, die Klägerin behaupte nicht, die Beklagte habe die Tochtergesellschaften für die Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit mit zu wenig Geldmitteln ausgestattet; sie werfe ihr aber vor, im Rahmen von Umstrukturierungsmassnahmen im August/September 1992 den Tochtergesellschaften zu ihrem Nachteil das Haftungssubstrat entzogen zu haben, und erblicke darin ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Sie übersehe indessen, dass die damalige Revisionsstelle der Tochtergesellschaft Y.________ AG bereits in ihren Revisionsberichten zu den Jahresrechnungen 1990, 1991 und 1992 auf die gesetzliche Bestimmung von Art. 725 OR hingewiesen habe, da die akkumulierten Verluste das Aktienkapital überstiegen hätten. Im Rahmen der nachfolgend durchgeführten Restrukturierungsmassnahmen habe der Y.________ AG somit gar kein Haftungssubstrat mehr entzogen werden können, da ein solches zumindest seit dem Geschäftsjahr 1990 nicht mehr vorhanden gewesen sei. Hinsichtlich der anderen Tochtergesellschaft, der Z.________ AG, behaupte die Klägerin zumindest im Berufungsverfahren nicht einmal, die Beklagte habe auch dieser Gesellschaft Geldmittel entzogen. Dass die erwähnten Umstrukturierungsmassnahmen zum Zwecke der Fortführung der Hochseeaktivitäten erfolgten, werde von der Klägerin in ihrer Berufungsschrift selber zugestanden. Den Beweis dafür, dass dieser Zweck auf eine unzulässige Art und Weise, nämlich durch Entzug des Haftungssubstrates der Tochtergesellschaften, verfolgt worden sei, habe sie nicht erbracht. Dieser Beweis könne auch nicht mit dem Argument geführt werden, die Aktiven der Y.________ AG hätten sich von Ende 1991 bis Ende 1992 von Fr. 25 Mio. auf Fr. 1.-- reduziert; denn gleichzeitig hätten sich ebenso die Verbindlichkeiten gegenüber Dritten um rund Fr. 18,5 Mio. verringert. Auch der oberste Gerichtshof von Südafrika, der in einem Arrestverfahren die Umstrukturierung der X.________ Gruppe zu beurteilen gehabt habe, sei im Entscheid vom 9. Juni 1995 zum Ergebnis gelangt, diesen Restrukturierungen habe kein unsauberes Verhalten zu Grunde gelegen. Zu einem anderen Ergebnis hätten auch die im vorliegenden Verfahren vorgelegten Beweise nicht geführt; insbesondere vermöchten sie kein offensichtlich rechtsmissbräuchliches Verhalten zu belegen, das allein einen Durchgriff rechtfertigen könnte.

3.- Die Klägerin wirft dem Obergericht insbesondere vor, seine Schlussfolgerung, der Y.________ AG habe gar kein Haftungssubstrat entzogen werden können, da deren Verluste seit 1990 die Höhe des Aktienkapitals überstiegen hätten, sei falsch. Zu Recht. Das Obergericht verkennt, dass den Gläubigern einer Aktiengesellschaft nicht allein das Aktienkapital, sondern das aus der Gesamtheit der der Gesellschaft zustehenden Vermögenswerte gebildete Gesellschaftsvermögen haftet (Art. 620 OR; Baudenbacher, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, N. 30 zu Art. 620 OR). Das Obergericht trifft keinerlei tatsächliche Feststellung, wonach die Aktiven der Y.________ AG sich von Ende 1991 bis Ende 1992 von Fr. 25 Mio. auf Fr. 1.-- verringert hätten, wobei ohnehin offen bliebe, aus welchen Gründen dies der Fall gewesen wäre; es lässt die Frage vielmehr offen, indem es bemerkt, der Beweis für eine unzulässige Art und Weise der Fortführung der Hochseeaktivitäten, nämlich durch Entzug des Haftungssubstrates der Tochtergesellschaften, könne auch nicht mit diesem Argument geführt werden. Weshalb die Klägerin diesen Beweis schuldig geblieben sei, ob ausschliesslich deswegen, weil das Obergericht von einem bundesrechtswidrigen Begriff des Haftungssubstrates ausgegangen ist, oder auch aus anderen Gründen, lässt sich den Erwägungen nicht entnehmen. Ebenso wenig wird auseinander gesetzt, worin die im vorliegenden Verfahren angerufenen Beweise bestanden haben, die zu keinem anderen Ergebnis als jenem des obersten Gerichtshofes von Südafrika in seinem Urteil vom 9. Juni 1995 geführt hätten. Überhaupt wird der Sachverhalt, den das Obergericht der Prüfung des Rechtsmissbrauchs zu Grunde gelegt hat, im angefochtenen Urteil entgegen Art. 63 Abs. 2 OG nicht erkennbar festgestellt.

Es ist nicht auszumachen, ob die Tatsache, dass der oberste Gerichtshof von Südafrika, der in einem Arrestverfahren die Umstrukturierung der X.________ Gruppe zu beurteilen hatte, zum Ergebnis gelangte, einer Restrukturierung liege kein unsauberes Verhalten zu Grunde, eine die Abweisung der Berufung selbstständig tragende Erwägung darstellen soll; deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, wenn das Obergericht anfügt, zu einem anderen Ergebnis hätten auch die im vorliegenden Verfahren genannten Beweise nicht geführt.

Die Klägerin rügt ferner, das Obergericht nehme an, dass sie nicht behauptet habe, die Tochtergesellschaften mit zu wenig Geldmitteln für die Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit ausgestattet zu haben, wiewohl sie in der Klage auch auf die bei der Y.________ AG fraglos vorhandene Unterkapitalisierung hingewiesen habe. Das trifft zu, und darin liegt ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG (BGE 104 II 68 E. 3b mit Hinweisen).

Kann nicht ausgeschlossen werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Bundesrechtsverletzung beruht, ist der Sachverhalt ohnehin nicht umfassend festgestellt, liegt ferner ein offensichtliches Versehen vor, so ist die Aufhebung des Urteils nicht zu umgehen. Die weiteren von der Klägerin vorgebrachten Rügen zu prüfen, erübrigt sich unter solchen Umständen.

4.- Die Klägerin obsiegt bloss teilweise, indem das Schicksal der Kollokationsklage trotz der Aufhebung des obergerichtlichen Urteils ungewiss bleibt. Das rechtfertigt, die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 156 Abs. 3 und Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.-Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kan-tons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, vom 9. November 1999 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000. -- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3.-a) Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

b) Die von der T.________ Ltd. für eine allfällige Parteientschädigung an die X.________ AG in Konkurs geleistete Sicherstellung von Fr. 5'000. -- wird freigegeben.

4.-Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 14. April 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: