«AZA 0»

4C.134/1999

Ie C O U R C I V I L E

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20 avril 2000

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Leu et Corboz, juges. Greffier: M. Ramelet.

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Dans la cause civile pendante

entre

X.________ S.A., demanderesse et recourante, représentée par Me Christophe Piguet, avocat à Lausanne,

et

Y.________ S.A., défenderesse et intimée, représentée par Me Yves Hofstetter, avocat à Lausanne;

(acte illicite; responsabilité du mandataire)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les f a i t s suivants:

A.- a) X.________ S.A. est une société anonyme ayant pour but les affaires immobilières; elle est propriétaire, à Lausanne, d'un immeuble constituant l'essentiel de ses actifs. La gérance de cet immeuble a été assurée par une agence immobilière.

D'avril 1964 à août 1996, B.________ a été l'administrateur unique de X.________ S.A., dont le seul actionnaire est depuis avril 1964 G.________, domicilié au Vénézuela depuis plus de trente ans. C'est lui qui avait nommé B.________ en 1964 administrateur unique de la société précitée.

A compter du 9 janvier 1967, jour où l'assemblée générale des actionnaires de X.________ S.A. a pris acte du rapport de l'organe de contrôle établi par A.________ et où elle a réélu celui-ci comme organe de contrôle, aucun mandat d'organe de révision ou d'organe de contrôle de la société n'a plus été conféré, cela jusqu'à l'assemblée générale de 1996. Le procès-verbal de l'assemble générale extraordinaire des actionnaires de X.________ S.A., daté du 29 juillet 1996, relève ainsi qu'aucune assemblée générale n'a été tenue depuis 1981 et que les comptes de la société n'ont jamais été approuvés par un organe de révision.

b) Fondée le 26 février 1981, la défenderesse Y.________ S.A. (ci-après: Y.________) est une société anonyme ayant son siège à Pully, qui a pour but la révision des sociétés et toutes opérations fiduciaires. Depuis sa fondation, B.________ en a été l'administrateur, puis le président. Il en a été aussi l'actionnaire majoritaire jusqu'en

1992 et également l'employé rémunéré. Depuis 1982, O.________ est administrateur de Y.________.

Du 1er octobre 1982 au 31 décembre 1995, Y.________ a tenu la comptabilité de X.________ S.A. Plusieurs employés de Y.________, dont B.________, ont été chargés de tenir les comptes de X.________ S.A.

Le 30 janvier 1992, B.________ a prélevé dans les liquidités de X.________ S.A. une somme de 100 000 fr. pour son usage personnel, sans avoir sollicité l'agrément préalable de G.________. O.________ n'a pas immédiatement provisionné la dette de 100 000 fr. de B.________, mais il l'a fait en 1993 ou 1994 en tout cas. G.________ a été informé du prélèvement de 100 000 fr. en 1995, en recevant les comptes de 1994. Il a reçu de O.________ un projet de bilan au 31 décembre 1995 mentionnant, parmi les actifs de la société, une créance "débiteurs divers" de 117 820 fr.05, qui représentait la créance de X.________ S.A. à l'égard de B.________. Par lettre du 29 mai 1996, X.________ S.A. a prié Y.________ et B.________ de lui confirmer d'ici au 10 juin 1996 qu'ils reconnaissaient lui devoir inconditionnellement le montant de 117 820 fr.05 et de lui indiquer la manière dont ils entendaient lui restituer ce montant. Cette somme n'a pas été remboursée.

B.- Le 4 octobre 1996, X.________ S.A. a ouvert action contre Y.________ et B.________, concluant à ce que ces défendeurs soient reconnus ses débiteurs solidaires de la somme de 122 500 fr., plus intérêts.

Les défendeurs ont chacun conclu à libération.

Par jugement du 8 septembre 1998, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a prononcé que B.________ devait payer à la demanderesse la somme de 100 000 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er février 1992. Elle a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. La cour cantonale a admis la responsabilité tant délictuelle que contractuelle de B.________. Elle a, en revanche, nié toute responsabilité de Y.________, que ce soit en vertu des art. 754 et 755 aCO, 755 CO, 398 CO, 101 CO, 55 CO ou 55 CC.

C.- X.________ S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle critique les motifs pour lesquels son action contre la défenderesse a été rejetée, mais ne critique pas le jugement cantonal dans la mesure où il a admis la responsabilité de B.________. Ainsi, elle conclut à la réforme du jugement en ce sens que B.________ et la défenderesse, solidairement entre eux, doivent payer à la demanderesse la somme de 100 000 fr., plus intérêts, avec suite de dépens. Pour le surplus, elle conclut au maintien du jugement, en particulier quant à la condamnation de B.________ sur le fond et sur les frais et dépens.

Par arrêt du 28 juillet 1999, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours en nullité interjeté par la demanderesse et maintenu le jugement de la Cour civile.

La défenderesse conclut au rejet du recours.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- a) La Cour civile a retenu en substance que la responsabilité de B.________ était engagée et sur la base de l'art. 41 CO et sur celle des art. 97 ss CO. Mais elle a nié

la responsabilité de la défenderesse, qui n'a fait que tenir les comptes de la demanderesse du 1er octobre 1982 au 31 décembre 1995 et n'était pas chargée de leur révision. Elle a considéré qu'il n'avait été ni allégué ni prouvé comment, soit par quel procédé comptable ou par quelles écritures, B.________ a pu entrer en possession des 100 000 fr. et

qu'il n'était au surplus pas établi que la défenderesse ait eu connaissance du caractère illicite de l'opération comptable en question. Il apparaissait que B.________ a agi seul, dans le cadre de son mandat d'administrateur avec signature individuelle, et non en qualité d'employé ou d'auxiliaire de la défenderesse. La cour cantonale a encore ajouté que rien ne laissait supposer que c'était à l'occasion de la tenue ou de l'établissement des comptes que la soustraction a été opérée. Constatant que B.________ a agi en son nom propre et soustrait la somme de 100 000 fr. pour son usage personnel, l'autorité cantonale en a conclu que l'on ne pouvait admettre qu'il ait agi en qualité d'organe de la défenderesse, ses agissements illicites ne pouvant être imputés à cette dernière. Les magistrats vaudois ont enfin affirmé qu'il n'y avait pas d'identité économique entre B.________ et l'intimée, qui permette l'application de la théorie de la transparence.

b) A l'appui de son recours, la demanderesse invoque successivement à l'encontre de la défenderesse la responsabilité du mandataire selon les art. 398 al. 2 CO et 97 ss CO, la responsabilité pour les actes des auxiliaires conformément à l'art. 101 CO et la responsabilité des organes des personnes morales posée à l'art. 55 al. 2 CC. Elle fait valoir que dès l'instant où B.________, administrateur et employé de la défenderesse, avait, par la force des choses, connaissance de l'acte illicite perpétré au préjudice de la demanderesse, il convient de retenir que la défenderesse était au courant de la situation (art. 55 CC). Ce serait ainsi bien légèrement que la Cour civile a affirmé dans son jugement que la défenderesse "pouvait très bien ignorer le ca-

ractère illicite de l'opération comptable". Dès lors, en ne prenant pas les mesures dictées par les circonstances pour sauvegarder les intérêts légitimes de sa mandante, à savoir renseigner immédiatement celle-ci ou, à tout le moins, faire mention dans les comptes de cette dette nouvelle, la défenderesse aurait violé le contrat qui la liait avec la recourante. Elle aurait aussi transgressé son devoir de diligence en n'exigeant pas de son employé qu'il rembourse immédiatement le prélèvement effectué sans droit dans les liquidités de la demanderesse. Selon la recourante, il serait choquant de voir la défenderesse tenter de se retrancher derrière la distinction entre mandat d'administration et mandat de comptabilité alors qu'elle s'occupait du tout. En effet, le véritable administrateur de la demanderesse aurait été non pas B.________, lequel n'a jamais facturé ses services à cette société, mais bien Y.________.

2.- a) Lorsqu'il est saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 119 II 353 consid. 5c/aa; 117 II 256 consid. 2a). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait (art. 55 al. 1 let. c OJ; ATF 120 II 280 consid. 6c), ni contre l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (ATF 122 III 26 consid. 4a/aa, 61 consid. 2c/bb; 120 II 97 consid. 2b). Les faits nouveaux sont irrecevables (ATF 121 III 436 consid. 5b p. 440).

b) Au vu de l'état de fait déterminant (art. 63 al. 2 OJ), on peut d'emblée rejeter le moyen de la recourante apparemment fondé sur le fait que B.________, en tant qu'administrateur de la défenderesse, était au courant du caractère illicite du prélèvement des 100 000 fr. dans les liquidités de la demanderesse, en sorte qu'il a engagé, par sa fonction d'organe, la responsabilité de Y.________ en vertu de l'art. 55 CC.

Comme l'a observé justement la cour cantonale, pour que la responsabilité de la personne morale soit mise en jeu à la suite des agissements d'un organe, il faut que le dommage soit la conséquence d'opérations qui, vu la nature de l'organe, étaient de sa compétence. La personne morale ne répond en effet pas des actes commis par un organe à titre privé (ATF 124 III 418 consid. 1b; 121 III 176 consid. 4a et les références). Or, en l'espèce, il ressort des constatations cantonales que B.________ a soustrait seul les 100 000 fr., en son nom propre et pour son usage personnel, en profitant de sa qualité d'administrateur unique de la demanderesse. Partant, il est exclu d'admettre qu'il ait agi en qualité d'organe de la défenderesse.

c) Les circonstances de l'espèce ne permettent pas plus de retenir que l'intimée a engagé sa responsabilité de mandataire au sens de l'art. 398 al. 2 CO. Aucun élément ne révèle que la défenderesse, chargée uniquement de la tenue des comptes de la demanderesse, se serait mal acquittée de cette tâche et aurait par là causé un dommage à sa mandante. Les comptes ont été correctement tenus, mentionnant sous forme de dette de B.________ le prélèvement opéré par ce dernier. Un retard fautif et dommageable dans cette comptabilisation n'a pas été établi. La violation par B.________ de ses obligations contractuelles envers la recourante, dans le cadre de ses fonctions d'administrateur de celle-ci, ne con-

cerne en rien la défenderesse, pas plus que le mandat comptable que X.________ S.A. lui avait confié.

d) Quant à la responsabilité contractuelle de l'intimée consécutive aux actes de son prétendu auxiliaire B.________ (art. 101 CO), elle n'apparaît nullement. De fait, ainsi que l'a relevé pertinemment la cour cantonale, trois conditions cumulatives sont nécessaires pour retenir la responsabilité du débiteur en application de cette disposition, à savoir l'existence d'un préjudice, que ce dommage soit causé par un auxiliaire et que ce dernier agisse dans l'accomplissement de son travail (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 742; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., n. 2857, p. 157 s.). Dès lors que c'est dans le cadre de son mandat d'administrateur de la demanderesse que B.________ a causé un dommage à celle-ci, et non pas dans le cadre du mandat de tenue des comptes conféré à la défenderesse, cette dernière ne peut pas répondre de ce dommage en application de l'art. 101 CO.

3.- Le recours doit donc être rejeté, le jugement attaqué étant confirmé. Les frais et dépens seront mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours et confirme le jugement attaqué;

2. Met un émolument judiciaire de 5000 fr. à la charge de la recourante;

3. Dit que la recourante versera à l'intimée une indemnité de 6000 fr. à titre de dépens;

4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.

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Lausanne, le 20 avril 2000

ECH

Au nom de la Ie Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

Le Greffier,