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2A.460/1999

II CORTE DI DIRITTO PUBBLICO

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26 aprile 2000

Composizione della Corte: giudici federali Wurzburger, presidente, Hartmann, Hungerbühler, Müller e Yersin.

Cancelliere: Cassina.

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Visto il ricorso di diritto amministrativo inoltrato il 14 settembre 1999 da A.________ (1957), Lugano, patrocinata dall'avv. Sergio Sciuchetti, Lugano, contro la decisione emessa il 26 luglio 1999 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino nella causa, in materia di assistenza giudiziaria, che oppone la ricorrente al Consiglio di Stato del Cantone Ticino;

Ritenuto in fatto :

A.- A.________ (1957), cittadina italiana, è entrata in Svizzera il 30 agosto 1991, unitamente ai figli B.________ (1982) e C.________ (1987), al fine di ricongiungersi con il marito, il connazionale D.________, ivi dimorante. Per questo motivo le autorità di polizia del Cantone Ticino le hanno rilasciato un permesso di dimora annuale, regolarmente rinnovato sino al 31 ottobre 1997.

Il 9 dicembre 1996 il matrimonio tra i coniugi Fioretti è stato sciolto per divorzio. Con risoluzione del 7 gennaio 1998, cresciuta in giudicato, è stato negato a D.________ il rinnovo del permesso di dimora. Il 28 gennaio 1998 la Sezione degli stranieri del Cantone Ticino (ora denominata Sezione dei permessi e dell'immigrazione) ha respinto l'istanza presentata da A.________ per l'ottenimento di un permesso di domicilio con modifica dello stato civile. Ritenendo di non dover neppure rinnovare all'istante il suo permesso di dimora ormai giunto a scadenza, l'autorità cantonale ha ordinato all'interessata di lasciare il territorio svizzero insieme ai figli.

B.- Il 13 febbraio 1998 A.________ ha impugnato tale decisione davanti al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, chiedendo il rinnovo del suo permesso di domicilio e di quello dei propri figli. In quella sede ella ha pure domandato di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria, con designazione dell'avv. Sergio Sciuchetti quale suo patrocinatore d'ufficio.

Con decisione 26 maggio 1999, il Governo ticinese ha accolto il gravame ed ha ordinato alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione di rilasciare le autorizzazioni richieste. Esso ha però negato alla ricorrente un'indennità per ripetibili ed ha ritenuto che non fossero date le condizioni per concederle il beneficio dell'assistenza giudiziaria. L'Esecutivo cantonale ha inoltre indicato che tale decisione era definitiva.

Il 26 luglio 1999, il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ha dichiarato irricevibile il ricorso presentato da A.________ avverso la mancata concessione dell' assistenza giudiziaria da parte del Consiglio di Stato. I giudici cantonali hanno infatti ritenuto che, nella misura in cui la ricorrente non era legittimata ad impugnare il merito della causa, in quanto sprovvista di un diritto al rinnovo del permesso di dimora, ella non poteva neppure contestare la questione inerente all'assistenza giudiziaria.

C.- Il 14 settembre 1999 A.________ ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo con cui chiede l'annullamento della predetta decisione cantonale e il rinvio degli atti al Tribunale amministrativo ticinese, affinché statuisca nel merito della sua richiesta di assistenza giudiziaria. Postula inoltre di essere dispensata per quanto attiene alla procedura federale di ricorso dal pagamento delle spese processuali e dalla prestazione di anticipi, nonché di poter usufruire del patrocinio d'ufficio da parte dell'avv. Sergio Sciuchetti.

Chiamato ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo ha rinunciato a formulare delle osservazioni.

Dal canto suo, il Consiglio di Stato ticinese postula che il gravame, per quanto ammissibile, sia respinto. L'Ufficio federale degli stranieri propone che l'impugnativa venga dichiarata inammissibile, sia se trattata quale ricorso di diritto amministrativo, che quale ricorso di diritto pubblico.

Considerando in diritto :

1.-a) Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (DTF 124 I 11 consid. 1, 122 I 39 consid. 1, 121 II 39 consid. 2).

b)aa) La ricorrente ha inoltrato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo contro una decisione di inammissibilità del Tribunale amministrativo ticinese fondata sul diritto procedurale cantonale. A norma dell'art. 97 cpv. 1 OG combinato con l'art. 5 PA, un simile rimedio è proponibile contro le decisioni che si fondano - o che avrebbero dovuto fondarsi - sul diritto pubblico federale, a condizione che siano emanate da una delle autorità contemplate dall'art. 98 OG e che non sia realizzata alcuna delle eccezioni di cui agli art. da 99 a 102 OG. Per prassi costante, una decisione d'irricevibilità emessa da un'autorità di ultima istanza cantonale, anche se fondata sul diritto procedurale cantonale, può essere impugnata con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale laddove l'autorità, se avesse esaminato il merito del gravame, avrebbe dovuto applicare il diritto federale (DTF 124 II 499 consid. 1b, 123 II 231 consid. 2 e rinvii).

bb) Davanti al Tribunale amministrativo era litigiosa unicamente la questione inerente alla mancata concessione alla ricorrente dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio da parte del Consiglio di Stato ticinese, ma non più quella circa il rilascio del permesso di dimora. Si deve dunque ammettere che in quella sede il merito della vertenza concerneva esclusivamente l'applicazione del diritto cantonale e, segnatamente, dell'art. 30 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (PAmm), che regola, per l'appunto, il riconoscimento dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocino nell'ambito di un procedimento amministrativo. Per questo motivo la via del ricorso di diritto amministrativo dev'essere esclusa per il fatto che, se fosse stato ricevibile, il gravame inoltrato dall'insorgente dinanzi al Tribunale amministrativo avrebbe riguardato nel merito una problematica disciplinata da delle norme di diritto cantonale autonomo e non dal diritto federale.

c) Rimane a questo punto da appurare se si possa trattare l'impugnativa come un ricorso di diritto pubblico.

aa) La decisione con cui la precedente autorità di giudizio non è entrata nel merito, per motivi di competenza, di un gravame interposto contro la mancata concessione dell'assistenza giudiziaria, è una decisione di ultima istanza cantonale fondata sul diritto procedurale ticinese che tocca la ricorrente direttamente nei suoi interessi giuridici protetti. Pertanto, l'impugnativa, inoltrata tempestivamente da una persona legittimata ad agire, appare in linea di massima ricevibile quale ricorso di diritto pubblico (art. 84 e segg. OG).

bb) Tranne in casi straordinari, che qui non sono dati, detto rimedio ha funzione meramente cassatoria, per cui non sono ammesse le conclusioni della ricorrente che eccedono la semplice richiesta di annullamento dell'atto impugnato (DTF 124 I 327 consid. 4a con rinvii).

cc) Giusta l'art. 90 cpv. 1 OG, l'atto di ricorso deve soddisfare rigorosamente determinati requisiti di forma: oltre alla designazione del decreto o della decisione impugnata, esso deve contenere le conclusioni del ricorrente, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o della norma giuridica che si pretendono violati. Nell'ambito di questo rimedio il Tribunale federale statuisce unicamente sulle censure sollevate dall' insorgente nell'allegato ricorsuale stesso, alla condizione che esse siano sufficientemente sostanziate (DTF 115 Ia 27 consid. 4a).

2.-a) La ricorrente rimprovera ai giudici cantonali di essersi a torto dichiarati incompetenti a statuire sul gravame inoltrato contro la mancata concessione dell' assistenza giudiziaria da parte del Governo ticinese nell' ambito della vertenza che la opponeva alle autorità cantonali per il rinnovo del suo permesso di dimora. Sostiene che, in quanto titolare di un diritto al rilascio di una simile autorizzazione di soggiorno, ella era abilitata a contestare tale diniego davanti al Tribunale cantonale amministrativo.

L'insorgente fa in sostanza valere l'arbitraria applicazione da parte del Tribunale amministrativo delle norme cantonali che regolano la sua competenza, nonché la violazione dell'art. 11 dell'Accordo tra la Svizzera e l'Italia relativo all'emigrazione dei lavoratori italiani in Svizzera, del 10 agosto 1964 (RS 0.142. 114.548).

Attraverso i citati argomenti la ricorrente ha motivato le proprie censure in modo conforme a quanto previsto dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, ragione per la quale le stesse sono da ritenere ammissibili.

Allorquando il Tribunale federale è chiamato, come nel caso in esame, a pronunciarsi nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico in merito alla pretesa violazione delle norme di un trattato internazionale (art. 84 cpv. 1 lett. c OG), esso esamina liberamente la questione inerente all'interpretazione e all'applicazione del diritto (cfr. Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 193 con riferimenti giurisprudenziali).

b) La procedura amministrativa ticinese è retta dal principio secondo cui contro le decisioni relative all'assistenza giudiziaria è dato lo stesso rimedio di diritto esperibile per impugnare il merito della causa. Ora, in materia di diritto degli stranieri, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire sui gravami inoltrati avverso le decisioni rese dal Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui quest'ultime sarebbero suscettibili di essere impugnate con un ricorso di diritto amministrativo davanti al Tribunale federale (art. 10 lett. a della legge ticinese di applicazione a legislazione federale in materia di persone straniere, dell'8 giugno 1998 [LALPS]). Ciò è tuttavia il caso soltanto laddove la legislazione federale conferisce un diritto al rilascio o al rinnovo di un permesso (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG). Determinante ai fini del presente giudizio è dunque la questione di sapere se la ricorrente disponeva o meno di un diritto all'ottenimento del permesso di dimora che le è stato riconosciuto su ricorso dal Consiglio di Stato ticinese con sentenza del 26 maggio 1999. Soltanto in caso di risposta affermativa ad un simile quesito, la Corte cantonale avrebbe dovuto entrare nel merito del gravame che era stato introdotto da A.________ in materia di assistenza giudiziaria.

3.-a) A giusta ragione la ricorrente non ha mai preteso di disporre di un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora fondato sull'ordinamento federale o sulla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101). Occorre dunque valutare se un simile diritto non le derivi dai trattati conclusi tra la Svizzera e l'Italia in materia di domicilio e dimora. A questo proposito entrano in considerazione il Trattato di domicilio e consolare tra Svizzera e Italia, del 22 luglio 1868 (RS 0.142. 114.541), la relativa Dichiarazione del 5 maggio 1934 (RS 0.142. 114. 541.3), nonché il già citato Accordo relativo all'emigrazione dei lavoratori italiani in Svizzera, del 10 agosto 1964. Quest'ultimo risulta poi completato da un Protocollo finale (che ne è parte integrante) e dalle Dichiarazioni comuni delle delegazioni delle due parti contraenti (pubblicate in FF 1964 II 2184 e segg. ), ove vengono trattati alcuni punti che non hanno potuto essere disciplinati nell' Accordo. Va tuttavia considerato che per costante prassi il Trattato di domicilio e consolare del 1868 si applica solo ai cittadini al beneficio di un permesso di domicilio (cfr. DTF 119 IV 65 consid. 1a, 106 Ib 125 consid. 2b; sentenza inedita del Tribunale federale del 17 maggio 1995 nella causa Blarasin, consid. 1d), ragione per la quale lo stesso non è di nessuna rilevanza nel caso di specie. Ben più importante ai fini della presente vertenza appare invece l' Accordo del 10 agosto 1964, e in particolare l'art. 11 cpv. 1 del medesimo, il quale prevede che il lavoratore italiano che ha soggiornato in Svizzera regolarmente e ininterrottamente durante almeno 5 anni otterrà un permesso di soggiorno per il posto che già occupa. Tale norma garantisce in sostanza un diritto al rinnovo del permesso di dimora.

b)aa) In concreto si tratta di accertare se la ricorrente adempie i requisiti per potersi appellare alla norma appena menzionata.

bb) Dagli atti di causa emerge che A.________ lavora in Svizzera dal 17 gennaio 1992. A partire da quella data ha svolto diverse attività (operaia, cassiera, portinaia, ecc. ), beneficiando sempre di regolari permessi di lavoro rilasciatile dalle autorità ticinesi. Dal 10 luglio 1996 ella è alle dipendenze della ditta X.________ S.A., di Pregassona, quale telefonista. Da questo punto di vista la ricorrente dev'essere considerata a tutti gli effetti come una lavoratrice italiana in Svizzera. Inoltre, già nel momento in cui quest'ultima ha chiesto alle autorità ticinesi il rinnovo del suo permesso di soggiorno, la sua permanenza in questo Paese si protraeva ormai ininterrottamente da circa 7 anni, per cui a prima vista sembrerebbero date le condizioni affinché la stessa possa prevalersi dei diritti che scaturiscono dall'art. 11 del predetto Accordo.

Resta dunque da valutare se, come sostenuto sia dai giudici cantonali nella decisione qui impugnata che dall'Ufficio federale degli stranieri nelle osservazioni al presente ricorso, il fatto che la ricorrente sia entrata in Svizzera nel 1991 non per motivi di lavoro, ma per ricongiungersi al marito D.________ possa in qualche modo influire sulla sua possibilità di appellarsi alla predetta disposizione.

cc) Allorquando, come in concreto, un trattato internazionale non regola esplicitamente un punto determinante, è necessario procedere alla sua interpretazione. Conformemente a quanto sancito dall'art. 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969 (RS 0.111), i termini di un trattato devono essere interpretati nel loro contesto e alla luce dell'oggetto e dell'obbiettivo del medesimo.

L'Accordo italo-svizzero del 10 agosto 1964 è stato concluso al fine di adeguare ai tempi le disposizioni regolanti il movimento migratorio di lavoratori dall'Italia verso la Svizzera. In particolare si è voluto da un lato semplificare e rendere più rapide le modalità di reclutamento dei lavoratori italiani, dall'altro migliorare le condizioni di soggiorno in Svizzera di quest'ultimi (cfr. Preambolo dell'Accordo). Dal Messaggio del Consiglio federale del 4 novembre 1964, emerge che la regola sancita dall'art. 11 cpv. 1 del medesimo è il frutto di un compromesso con le autorità italiane, le quali avevano rivendicato un rafforzamento dello statuto giuridico di quei lavoratori residenti da tempo in Svizzera (FF 1964 II 2150 e 2154). Ora, la tesi sostenuta dai giudici cantonali, secondo cui il citato disposto concernerebbe solamente le persone di nazionalità italiana che, dopo essere state reclutate nel loro Paese d'origine da datori di lavoro svizzeri, sono entrate nel nostro Paese allo scopo di svolgervi una professione, ma non per contro i cittadini italiani giunti in Svizzera nell'ambito di un ricongiungimento familiare e che soltanto in un secondo tempo hanno intrapreso una regolare attività lavorativa, non convince. Innanzitutto va detto che né dal testo della norma in questione, né tantomeno dai relativi materiali legislativi è possibile desumere che su questo punto all'Accordo italo-svizzero in questione debba essere attribuita una simile portata. Inoltre una tale interpretazione appare addirittura contraria allo scopo della citata disposizione, il quale consiste nel garantire ai cittadini italiani che lavorano e risiedono ormai da anni in Svizzera determinate garanzie in merito alla loro possibilità di continuare a soggiornare e operare professionalmente nel nostro Paese. Da questo punto di vista non sussiste nessun motivo serio e oggettivo che permette di fare delle distinzioni tra i cittadini italiani che sono entrati nel nostro Paese specificatamente per motivi di lavoro e quelli che invece vi sono giunti per ricongiungersi con un proprio familiare ma che poi sono stati regolarmente autorizzati a svolgere un'attività lucrativa.

Entrambe queste categorie di lavoratori vanno pertanto poste sullo stesso piano per quanto attiene alla loro facoltà di appellarsi alle garanzie che scaturiscono dall'art. 11 cpv. 1 dell'Accordo italo-svizzero del 10 agosto 1964.

c) Considerato dunque che, come accennato in precedenza, già al momento in cui ha preso avvio la vertenza relativa al rinnovo del suo permesso di soggiorno, la ricorrente risiedeva e lavorava in Svizzera da oltre cinque anni, si deve ammettere che la stessa disponeva di un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora annuale che la legittimava ad adire il Tribunale amministrativo ticinese per contestare la mancata concessione dell'assistenza giudiziaria da parte del Governo cantonale. Dichiarando inammissibile il gravame introdotto da A.________, i giudici cantonali hanno dunque applicato in modo arbitrario il diritto procedurale ticinese. Per il che si giustifica di annullare la decisione impugnata.

4.- Visto l'esito del gravame e considerato che, per prassi, le vertenze in materia di assistenza giudiziaria gratuita non sono considerate come delle cause che concernono gli interessi pecuniari dell'ente pubblico (DTF 109 Ia 5 consid. 5, 121 I 60 consid. 3 non pubblicato), si prescinde dal prelievo delle spese processuali (art. 156 cpv. 2 OG). Lo Stato del Cantone Ticino dovrà però corrispondere alla ricorrente, assistita da un legale, un'adeguata indennità per ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 1 OG). Considerato dunque che l'insorgente non è astretta al pagamento della tassa di giustizia e che, mediante il versamento di un'indennità per ripetibili, il Cantone Ticino provvederà a sopportare le sue presumibili spese di patrocinio, non occorre pronunciarsi sulla domanda di assistenza giudiziaria formulata nel gravame, essendo la medesima divenuta priva d'oggetto.

Per questi motivi

il Tribunale federale

pronuncia :

1. Trattato quale ricorso di diritto amministrativo, il gravame è inammissibile.

2. Trattato quale ricorso di diritto pubblico, il gravame, in quanto ammissibile, è accolto e la decisione impugnata è annullata.

3. Non si preleva tassa di giustizia.

4. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 1500. -- a titolo di ripetibili per la sede federale.

5. La domanda di assistenza giudiziaria è divenuta priva d'oggetto.

6. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Tribunale amministrativo, al Consiglio di Stato del Cantone Ticino e all'Ufficio federale degli stranieri.

Losanna, 26 aprile 2000

MDE

In nome della II Corte di diritto pubblico

del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:

Il Presidente,

Il Cancelliere,