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2A.26/2000

II CORTE DI DIRITTO PUBBLICO

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9 maggio 2000

Composizione della Corte: giudici federali Wurzburger, presidente,

Hartmann, Betschart, Hungerbühler e Yersin.

Cancelliere: Cassina.

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Visto il ricorso di diritto amministrativo inoltrato il 17 gennaio 2000 da A.________ (1963), Bodio, rappresentata dal signor Giorgio Snozzi, Lugano, contro la decisione emessa il 29 novembre 1999 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino nella causa, in materia di rifiuto del rilascio del permesso di dimora (ricongiungimento familiare) ai figli B.________ (1984), C.________ (1986) e D.________ (1988), che oppone la ricorrente al Consiglio di Stato del Cantone Ticino;

Ritenuto in f a t t o:

A.- A.________ (23. 09.1963), nata F.________, cittadina brasiliana, è madre di tre figli: B.________ (15. 04.

1984), C.________ (31. 10.1986) e D.________ (20. 03.1988), tutti nati dal matrimonio con il connazionale E.________.

Dopo il decesso di quest'ultimo, avvenuto nel corso del 1993, il 27 marzo 1995 ella ha lasciato la propria prole in Brasile presso una sorella ed è partita alla volta della Svizzera, su invito di un cittadino portoghese residente nel Cantone Ticino con il quale intendeva sposarsi. Il 26 giugno 1995 le autorità di polizia ticinesi l'hanno obbligata a lasciare il territorio elvetico. Dopo un periodo in Italia, il 17 dicembre 1995 è rientrata in Brasile. Il 13 maggio 1996 ella è quindi nuovamente partita dal proprio Paese d'origine alla volta dell'Italia, lasciando i figli in affidamento ad un'amica, per quindi entrare in Svizzera il 4 giugno 1996. Nel corso del successivo mese di settembre è stata ancora una volta costretta ad abbandonare il nostro Paese. L'8 ottobre 1996 l'Ufficio federale degli stranieri ha provveduto ad emanare nei suoi confronti un divieto d'entrata sul territorio elvetico valido sino all'8 ottobre 1998. Il 24 febbraio 1997 è giunta in Svizzera per contrarre matrimonio con G.________ (1940), cittadino elvetico residente a Bodio. Il giorno successivo sono state celebrate le nozze, per cui ad A.________ è stato rilasciato un permesso di dimora.

B.- Il 13 marzo 1998 quest'ultima si è fatta raggiungere in Svizzera dalla figlia B.________, in favore della quale il 12 maggio 1998 è stato domandato alla Sezione degli stranieri del Cantone Ticino (ora divenuta Sezione dei permessi e dei passaporti) il rilascio di un permesso didimora. Con decisione del 7 settembre 1998 le autorità cantonali hanno risolto di respingere detta richiesta.

Il 23 novembre 1998 sono quindi entrati nel nostro Paese gli altri due figli, C.________ e D.________. Anche per quest'ultimi il 9 febbraio 1999 è stato chiesto il rilascio di un permesso di dimora. Le autorità ticinesi hanno respinto tale istanza con risoluzione del 6 maggio 1999.

Entrambe le citate decisioni sono quindi state confermate su ricorso dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino mediante due pronunce: la prima del 9 giugno 1999, per quanto riguarda i figli C.________ e D.________, e la seconda del 6 luglio 1999, per ciò che attiene alla figlia B.________.

C.- Adito da A.________ mediante due separati ricorsi del 30 giugno e del 30 agosto 1999, il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ha sostanzialmente confermato con un'unica sentenza del 29 novembre 1999 i predetti giudizi governativi.

D.- Il 17 gennaio 2000 A.________ ha introdotto davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo con cui chiede l'annullamento della decisione impugnata.

Postula inoltre il rinvio degli atti alla precedente autorità di giudizio per ulteriori accertamenti e, eventualmente, che siano rilasciati i permessi di dimora richiesti in favore della prole. Censura la violazione dell'art. 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo, del 20 novembre 1989 (RS 0.107), e dell'art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101).

Domanda inoltre di essere messa al beneficio dell'assistenza giudiziaria, con dispensa dal pagamento delle spese e dalla prestazione di anticipi.

Chiamato ad esprimersi il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nella propria decisione, rilevando come la ricorrente non si fosse mai richiamata in precedenza alla Convenzione per i diritti del fanciullo.

Sia il Consiglio di Stato del Cantone Ticino che l'Ufficio federale degli stranieri hanno da parte loro domandato che il gravame venga respinto.

E.- Con decreto del 16 marzo 2000 il Presidente della II Corte di diritto pubblico ha accolto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo contenuta nel ricorso.

Considerando in diritto :

1.- a) Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (DTF 123 I 112 consid. 1; 122 I 39 consid. 1; 121 II 39 consid. 2).

In materia di diritto degli stranieri, il ricorso di diritto amministrativo non è proponibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG). L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla concessione dei permessi di dimora. Lo straniero ha quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale pretesa si fonda su una disposizione del diritto federale o su un trattato internazionale (DTF 122 II 1 consid. 1a, 385 consid. 1a e rinvii).

b) A giusto titolo la ricorrente non deduce alcun diritto dall'art. 17 cpv. 2 LDDS. In effetti, affinché tale disposizione possa trovare applicazione è necessario che lo straniero, con il quale il coniuge, rispettivamente i figli, intendono ricongiungersi risieda in Svizzera al beneficio di un permesso di domicilio oppure che l'Ufficio federale degli stranieri abbia già fissato la data a contare dalla quale tale permesso potrà essere accordato. Orbene, è incontestato e pacifico che nella presente fattispecie tali condizioni non sono soddisfatte. Ne discende che l'art. 17 LDDS non conferisce all'insorgente un diritto al ricongiungimento familiare.

c) La ricorrente si richiama nel suo gravame all' art. 8 CEDU. Lo straniero può, a seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito da tale norma per, ad esempio, opporsi ad un eventuale separazione della famiglia o per richiedere il ricongiungimento della medesima. Affinché l'art. 8 CEDU sia applicabile, occorre tuttavia che tra lo straniero che domanda un permesso di dimora e la persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero, straniero titolare di un permesso di domicilio; trattandosi di una persona al beneficio di un permesso di dimora, essa può appellarsi all'art. 8 CEDU solo se ha un diritto certo ad ottenere un permesso o il rinnovo dello stesso, cfr. DTF 122 II 1 consid. 1e, 385 consid. 1d) esista una relazione stretta, intatta, che sia effettivamente vissuta (DTF 122 II 1 consid. 1e con rinvii). Qualora tali condizioni siano adempiute, allora il margine d'apprezzamento di cui dispongono le competenti autorità per rifiutare il rilascio di un permesso di soggiorno (art. 4 LDDS) é limitato. Avverso un eventuale decisione di diniego dell' autorizzazione richiesta è data la facoltà di introdurre un ricorso di diritto amministrativo davanti al Tribunale federale, giusta l'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG. La legittimazione a ricorrere compete in questi casi sia allo straniero a cui è stato negato il permesso, che al parente con il quale egli intende ricongiungersi in Svizzera (DTF 119 Ib 81 consid. 1c). Tali condizioni sono nel caso di specie adempiute. Dagli atti risulta infatti che A.________ è sposata con un cittadino svizzero: in virtù dell'art. 7 cpv. 1 LDDS ella dispone dunque di un diritto certo al rinnovo del suo permesso di dimora. Per il resto si può poi affermare che tra la ricorrente e i propri figli sembrano sussistere delle relazioni nel senso voluto dall'art. 8 CEDU, ragione per la quale, sotto questo punto di vista, il gravame è ammissibile.

2.- Con il rimedio esperito, la ricorrente può fare valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, nonché la lesione dei diritti costituzionali (art. 104 lett. a OG); in quest'ultimo caso il ricorso di diritto amministrativo assume la funzione di ricorso di diritto pubblico (DTF 123 II 385 consid. 3 con rinvii). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (art. 114 cpv. 1 OG; DTF 121 II 447 consid. 1b con riferimenti), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata, né dai motivi invocati dalle parti. Con il ricorso di diritto amministrativo può inoltre essere fatto valere l'accertamento inesatto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 104 lett. b OG); tuttavia, dal momento che la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, tale accertamento è sindacabile soltanto se i fatti dovessero risultare manifestamente inesatti, incompleti o constatati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG). Il Tribunale federale non può invece pronunciarsi sull'adeguatezza della sentenza impugnata (art. 104 lett. c n. 3 OG).

3.- a) L'insorgente si appella nella propria memoria di ricorso all'art. 12 della Convenzione sui diritti dei fanciulli, giusta il quale gli Stati garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa e di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente che attraverso un rappresentante o un organo appropriato, secondo le regole di procedura nazionali. Contesta a questo proposito il fatto che nel caso di specie le autorità amministrative ticinesi non abbiano mai fornito ai suoi figli la possibilità di esprimersi su di una decisione di preminente importanza per il loro futuro. Sostiene dunque che il giudizio querelato risulta lesivo delle garanzie sancite dalla predetta disposizione convenzionale: già per questo motivo il medesimo dovrebbe pertanto essere annullato.

b) La censura è infondata e come tale dev'essere respinta. A prescindere dalla questione di sapere se il comportamento processuale della ricorrente, che mai in sede cantonale aveva chiesto l'audizione dei figli, costituisca o meno un abuso di diritto (in merito al problema dell'invocazione abusiva del diritto di essere sentito cfr. Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, pag. 318-319 con riferimenti), va detto che il Tribunale federale considera in sostanza rispettati i diritti previsti dall'art. 12 della Convenzione sul fanciullo se dal senso delle richieste formulate dal genitore nell' ambito di un gravame può essere desunto che questi rappresenta e difende gli interessi della propria prole, intenzionata a stabilirsi nel nostro Paese (DTF 124 II 361 consid. 3c). Ciò che è senz'altro il caso nella fattispecie concreta, dove nessuna delle precedenti istanze di giudizio ha mai messo in dubbio che le richieste avanzate dalla ricorrente non riflettessero l'effettivo desiderio dei suoi figli di potersi stabilire in Svizzera. Si può pertanto ritenere che il punto di vista della prole in merito alla problematica che li concerne sia stato esaustivamente esposto dalla madre attraverso i vari atti di causa che quest' ultima ha avuto modo di inoltrare nel corso della procedura svoltasi davanti alle autorità amministrative e giudiziarie del Cantone Ticino. In siffatte circostanze non si può dunque ritenere che sia stato disatteso il suddetto disposto convenzionale per il fatto che quest'ultime non abbiano mai chiesto ai figli dell'insorgente di esprimersi personalmente sulla questione litigiosa.

4.- Come accennato in narrativa, la ricorrente ravvisa poi nella querelata decisione la violazione del diritto al rispetto della vita familiare, garantito dall'art. 8 CEDU.

a) Il Tribunale federale considera, quali relazioni familiari tutelate dall'art. 8 CEDU, quelle tra coniugi, come pure quelle esistenti tra genitori e figli di età inferiore ai diciotto anni. Tuttavia, anche in presenza di figli minorenni, da tale norma non può essere dedotto alcun diritto incondizionato all'ottenimento di un'autorizzazione di soggiorno in Svizzera, qualora, in particolare, lo straniero abbia preso lui stesso la decisione di vivere separato dalla propria famiglia in un altro paese (DTF 122 II 385 consid. 4b con rinvii). Per giurisprudenza, il genitore che ha, per propria libera scelta, deciso di partire per l'estero non può quindi, di regola, dedurre dall'art. 8 CEDU alcun diritto a fare entrare in Svizzera la propria prole, se ha con quest'ultima delle relazioni meno strette rispetto a quelle intrattenute dall'altro genitore e se non sussistono ostacoli al mantenimento dei rapporti esistenti.

Pertanto, il ricongiungimento di un figlio con il genitore che vive nel nostro Paese presuppone, da un lato, che sia con quest'ultimo che egli intrattiene le relazioni famigliari più intense, dall'altro che sia accertata la necessità della sua venuta in Svizzera. A tale proposito va detto che, per valutare questi aspetti, non si deve tenere conto soltanto della situazione passata, ma anche di eventuali cambiamenti intervenuti e delle prospettive future.

In ogni caso non può essere ritenuto come unicamente determinante il fatto che il figlio abbia sempre vissuto all' estero, dove ha allacciato i legami più stretti, altrimenti il ricongiungimento famigliare non diverrebbe in pratica mai possibile. È necessario per contro accertare presso quale dei genitori il figlio abbia vissuto, e, in caso di divorzio, chi ne ha ricevuto l'affidamento; se nel frattempo gli interessi dei figli si sono modificati, l'adattamento alla nuova situazione famigliare dovrebbe, di principio, essere dapprima regolato dal diritto civile. Restano tuttavia riservati i casi in cui le nuove relazioni famigliari sono chiaramente definite - come ad esempio in presenza del decesso del genitore titolare della custodia sui figli o di un cambiamento sostanziale dei bisogni di mantenimento - e quelli in cui l'intensità della relazione si è trasferita da un genitore all'altro. Riassumendo, l'autorizzazione di soggiorno alla prole di un genitore residente in Svizzera va rifiutata, se la separazione della famiglia è il risultato della libera volontà di quest'ultimo, se non sussistono interessi famigliari preponderanti tali da modificare i rapporti esistenti o non è stato accertato che un simile cambiamento sia imperativo, e, da ultimo, se non vi sono da parte delle autorità ostacoli al mantenimento delle relazioni intrattenute sino a quel momento (DTF 122 II 385 consid. 4b, 119 Ib 81 consid. 4b, nonché 118 Ib 153 consid. 2b per quanto concerne più specificatamente l'art. 17 cpv. 2 LDDS). I principi appena esposti valgono per analogia anche nei casi in cui uno dei genitori vive in Svizzera e il figlio è restato al paese d'origine in cura ad una terza persona o presso un familiare che non sia né il padre, né la madre (sentenze non pubblicate del Tribunale federale del 2 marzo 1999 in re Sanchez Reyes consid. 4a e del 26 giugno 1998 in re Suero Alcantara Rima consid. 3a).

L'entrata in vigore, il 26 marzo 1997, della Convenzione sui diritti dei fanciulli non ha comportato nessuna modifica dei principi giuridici testé illustrati. Dagli art. 9 e 10 della medesima non può infatti essere dedotto un diritto, né per il bambino né per i suoi genitori, al ricongiungimento familiare. D'altra parte la Svizzera ha formulato una riserva in relazione all'art. 10 cpv. 1 della citata Convenzione, proprio per quanto riguarda l'applicazione del medesimo nell'ambito di questioni legate al raggruppamento familiare di cittadini stranieri (DTF 124 II 361 consid. 3b con vari riferimenti).

b) aa) Nel caso concreto, occorre innanzitutto rilevare che non può essere condivisa la tesi, sostenuta dalla ricorrente, secondo cui i suoi figli sarebbero giunti in Svizzera con il dichiarato scopo di potersi ricongiungere a lei. Se così fosse non si spiegherebbe per quale motivo, prima della loro partenza dal Brasile, essi non abbiano chiesto alle autorità diplomatiche elvetiche il rilascio del visto d'entrata, così come prescritto dalla legge svizzera per questi casi. L'art. 4 cpv. 2 lett. a dell'ordinanza federale concernente l'entrata e la notificazione degli stranieri, del 14 gennaio 1998 (OEnS; RS 142. 211), esenta infatti i cittadini brasiliani dall'espletare una simile formalità soltanto se intendono soggiornare nel nostro Paese per un periodo inferiore a tre mesi, senza esercitare alcuna attività lucrativa. Ora, i tempi e i modi con cui i figli della ricorrente hanno inoltrato alle autorità ticinesi la loro richiesta per l'ottenimento di un permesso di dimora inducono a credere che sin dal momento del loro arrivo in Svizzera essi, benché privi del necessario visto, erano intenzionati a stabilirsi in questo Paese. È quindi verosimile che essi abbiano sfruttato l'opportunità offerta loro dall'art. 4 cpv. 2 lett. a OEnS per entrare in Svizzera senza doversi procurare alcun visto d'entrata, così da poter presentare la domanda di ricongiungimento con la madre direttamente dal suolo elvetico. Un simile atteggiamento, volto sostanzialmente a mettere le autorità davanti al fatto compiuto, non merita particolare tutela, anche se per il resto occorre comunque dare atto all'insorgente di avere informato in maniera esatta le autorità svizzere in merito alla sua situazione familiare in Brasile, ottemperando in questo modo ai doveri impostile dall'art. 3 cpv. 2 LDDS.

bb) Fatte queste premesse, va detto che, secondo quanto emerge dagli atti, A.________ si è separata per propria libera volontà dai figli. A questo proposito va infatti sottolineato come la scelta di lasciare il proprio Paese di origine sia stata dettata prevalentemente dal desiderio di rifarsi una nuova vita all'estero dopo che, secondo quanto da lei dichiarato, la scomparsa del marito l'aveva messa in serie difficoltà anche dal punto di vista economico.

Sennonché va ricordato che, per prassi, la ricerca all'estero di migliori condizioni economiche non può essere considerata come un motivo cogente di partenza dal proprio Paese d'origine (sentenza non pubblicata del Tribunale federale del 28 agosto 1998 in re Sabater Ferrazzo consid. 3b). Durante l'assenza dell'insorgente, i figli B.________, C.________ e D.________ hanno vissuto dapprima presso una sorella della madre e poi, a partire dal mese di maggio del 1996, da un'amica della medesima. Ora, dalle tavole processuali non risulta che nel frattempo la situazione familiare di quest'ultimi abbia subito delle modifiche tali da impedire loro di continuare a vivere nel loro Paese d'origine presso le persone a cui erano stati affidati e da costringerli così a stabilirsi in Svizzera dalla madre. In ogni caso quest'ultima non è stata in grado, nel corso di tutta la procedura, di dimostrare l'esistenza di circostanze particolari che impongano ciò. Da questo punto di vista, il fatto che B.________, C.________ e D.________ siano orfani di padre non permette di giungere ad una diversa conclusione, dal momento che questa circostanza era già presente al momento della partenza della madre dal Brasile e che ciò non ha comunque impedito a quest'ultima di separarsi dai propri figli affidando gli stessi a terzi. Va poi comunque detto che è in quest'ultimo Paese che i figli della ricorrente sono nati e hanno trascorso la loro infanzia (se non addirittura, nel caso della primogenita, una parte dell' adolescenza). È dunque in Brasile che essi possiedono i loro principali legami sociali e culturali. Inoltre per quanto riguarda B.________ e C.________, essi si trovano ormai alle soglie di un'età che permetterebbe loro di entrare nel mondo del lavoro e di guadagnarsi da vivere in modo indipendente.

Da questo punto di vista vanno quindi condivisi i dubbi espressi dai giudici cantonali, secondo cui la venuta in Svizzera dei due suddetti figli della ricorrente non sarebbe tanto dettata dall'intenzione di riunire la famiglia, quanto piuttosto dal perseguimento di obbiettivi di natura essenzialmente economica. Se poi a quanto sin qui esposto si aggiunge che, in base a quanto emerge dagli atti, nel periodo anteriore alla venuta dei figli nel nostro Paese le relazioni tra quest'ultimi e la madre non sono state particolarmente intense ma si sono limitate al semplice invio di denaro, si deve concludere che, benché di breve durata, la separazione della ricorrente dalla sua prole non può essere considerata semplicemente provvisoria come è stato argomentato nel gravame. In ogni caso non si può ancora ritenere che, giungendo ad una simile conclusione nel giudizio impugnato, i giudici cantonali abbiano ecceduto nell'esercizio del loro potere d'apprezzamento. Pertanto la valutazione operata dalla precedente autorità di giudizio non risulta lesiva del diritto federale e, segnatamente dell'art. 8 n. 1CEDU.

cc) Al di là di quanto appena esposto v'è poi da tenere conto della situazione economica della famiglia H.________. Si tratta in effetti di un elemento di rilievo ai fini dell'applicazione dell'art. 8 n. 2 CEDU. I dati che emergono a questo proposito dalla documentazione che è stata allegata all'istanza di gratuito patrocinio non permettono a prima vista di escludere il rischio che, in caso di una presenza fissa in Svizzera dei tre figli della ricorrente, i membri della famiglia H.________ potrebbero cadere in modo continuo e rilevante a carico dell'assistenza pubblica.

Il fatto che tra il 1998 e i primi 5 mesi del 1999 siano stati emessi nei confronti di G.________ attestati di carenza beni e precetti esecutivi per oltre fr. 30'000.--, riguardanti principalmente debiti assicurativi e di cassa malati, contribuisce a rafforzare questa impressione. La questione non merita comunque di essere approfondita e risolta in questa sede, dal momento che, in ogni caso, il gravame deve essere respinto già in virtù dei motivi illustrati in precedenza.

5.- a) La ricorrente ha chiesto di poter beneficiare dell'assistenza giudiziaria. A questo proposito domanda unicamente di non essere astretta al pagamento delle spese processuali, senza per contro postulare nessuna istanza di gratuito patrocinio.

Giusta l'art. 152 cpv. 1 OG, il Tribunale federale, a domanda, dispensa la parte che si trova nel bisogno e le cui conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole dal pagare le spese processuali e i disborsi.

b) Dall'incarto risulta che la ricorrente, cameriera, percepisce un salario annuo di fr. 31'800.-- lordi.

Dal canto suo il marito, invalido, beneficia di una rendita AI di fr. 22'500.-- all'anno. I coniugi H.________ fruiscono dunque di introiti che, nel loro complesso, appaiono sufficienti a soddisfare i bisogni elementari di una famiglia di due persone. Sennonché dalla documentazione agli atti emerge che essi non dispongono di alcuna sostanza patrimonile e che, come già rilevato in precedenza (cfr. consid. 4b/cc), il marito dell'insorgente risulta fortemente indebitato. In simili circostanze si può tutto sommato ritenere che sussista una situazione di bisogno ai sensi dell'art. art. 152 cpv. 1 OG, per cui, visto che il ricorso non era del tutto privo di possibilità di esito favorevole, sono date le condizioni per la concessione dell'assistenza giudiziaria, nel senso che non viene riscossa alcuna tassa di giustizia per il presente procedimento.

Per questi motivi

il Tribunale federale

pronuncia :

1. Il ricorso è respinto.

2. L'istanza di assistenza giudiziaria è accolta.

3. Non si riscuote la tassa di giustizia.

4. Comunicazione al rappresentante della ricorrente, al Tribunale amministrativo, al Consiglio di Stato del Cantone Ticino e al Dipartimento federale di giustizia e polizia.

Losanna, 9 maggio 2000 VIZ

In nome della II Corte di diritto pubblico

del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:

Il Presidente,

Il Cancelliere,