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4C.58/2000/rnd

I. ZIVILABTEILUNG

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22. Mai 2000

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,

Präsident, Klett, Nyffeler und Gerichtsschreiberin Senn.

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In Sachen

A.________, Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Kaufmann, Lausannegasse 18, Postfach 84, 1702 Freiburg,

gegen

X.________ GmbH, Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin,

betreffend

Arbeitsvertrag; Lohnforderung, hat sich ergeben:

A.- A.________ arbeitete vom 15. Januar bis zum 9., eventuell 17. Oktober 1996 als Handlanger beim Eisenlegerbetrieb X.________ GmbH. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte er geltend, die Arbeitgeberin habe ihn weniger Stunden arbeiten lassen, als ihm der Gesamtarbeitsvertrag garantiere. Die Differenz von 666, 6 Stunden sei ihm zuzüglich Ferienentschädigung und Anteil am 13. Monatslohn zum normalen Stundenansatz von Fr. 19.60 zu vergüten. Die Arbeitgeberin ging auf seine Forderungen nicht ein.

B.- Mit Klage vom 27. November 1996 beantragte A.________ der Gewerbekammer des Seebezirks, die X.________ GmbH zur Bezahlung von Fr. 17'987. 65 zu verurteilen. Die Gewerbekammer hiess die Klage im Umfang von Fr. 1'834. 70 brutto gut. Auf Zivilrekurs A.________s hin sprach ihm das Kantonsgericht Freiburg Fr. 1'914.-- brutto zu. A.________ erhob daraufhin Berufung an das Bundesgericht, welches das angefochtene Urteil aufhob und die Sache an das Kantonsgericht zurückwies (Urteil vom 6. Mai 1998, BGE 124 III 249 ff.). Dieses verpflichtete nunmehr die X.________ GmbH, A.________ Fr. 3'890. 55 brutto zu bezahlen.

C.- Gegen letzteren Entscheid des Kantonsgerichts hat der Kläger sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit vorliegender Berufung verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventuell die Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 19'999. 95. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und beantragt im Sinne einer Anschlussberufung die Aufhebung und Rückweisung des vorinstanzlichen Parteikostenentscheids zwecks Neufestsetzung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 6. Mai 1998 erwogen, ein Vertrag über "Arbeit auf Abruf" verstosse weder gegen das Gesetz noch gegen die Bestimmungen des Landesmantelvertrags für das Bauhauptgewerbe. Der Bereitschaftsdienst sei aber als Arbeitsleistung zu entschädigen.

Da sich die im Landesmantelvertrag vorgesehenen Mindestlöhne ausschliesslich auf die im Betrieb geleistete Arbeit bezögen und damit den Bereitschaftsdienst nicht mit einschlössen, müsse dieser separat entlöhnt werden. Über den Umfang des geleisteten Bereitschaftsdienstes und die Höhe der Entlöhnung werde die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil zu entscheiden haben. In letzterer Hinsicht sei zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber am Bereitschaftsdienst ein geringeres betriebswirtschaftliches Interesse habe als an der Haupttätigkeit des Arbeitnehmers. Da zudem die ausserhalb des Betriebs geleistete Bereitschaftszeit in gewissem Umfang für arbeitsfremde Verrichtungen genutzt werden könne, müsse die Rufbereitschaft - abweichende Vereinbarung vorbehalten - nicht gleich hoch entlöhnt werden wie die Haupttätigkeit (BGE 124 III 249 ff.).

Nach Art. 66 Abs. 1 OG darf die kantonale Instanz, an die eine Sache vom Bundesgericht zurückgewiesen wird, neue Vorbringen berücksichtigen, soweit es nach dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig ist. Sie hat jedoch die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung begründet worden ist, auch ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es, abgesehen von allenfalls zugelassenen Noven, den Parteien auch verwehrt, im Fall einer erneuten Anrufung des Bundesgerichts die Prüfung der Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu verlangen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder gar nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 125 III 421 E. 2a S. 423; 116 II 220 E. 4a S. 222; 111 II 94 E. 2 S. 95 mit Hinweisen). Auf entsprechende Vorbringen ist daher nicht einzutreten. Dies gilt namentlich für die Rüge, für die Entlöhnung des Bereitschaftsdienstes dürfe kein geringerer Ansatz vorgesehen werden als der im Landesmantelvertrag vorgesehene minimale Stundenansatz von Fr. 19.60.

2.- Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, Art. 8 ZGB verletzt zu haben, wenn sie seinen Antrag auf Beweisführung mittels der Baustellenberichte und der Tagesjournale, der Unterlagen über die Anstellungsdauer des gesamten Personals der Beklagten, der Lohnquittungen des Klägers für Oktober bis Dezember 1995, der Akten der Arbeitslosenversicherung und der Zeugenbefragung der anderen Arbeitnehmer der Beklagten abwies.

a) Art. 8 ZGB regelt nach der Rechtsprechung einerseits die Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweisbelasteten Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, zum Beweis zugelassen zu werden, sofern ihr Beweisantrag rechtserhebliche Tatsachen betrifft und nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht.

Dieser Beweisführungsanspruch ist insbesondere verletzt, wenn der kantonale Richter Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (BGE 114 II 289 E. 2a S. 290 f.). Mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis der Abklärungen zu würdigen ist, schreibt aber Art. 8 ZGB dem Richter nicht vor. Namentlich ist es diesem nicht verboten, angebotene Beweise vorweg zu würdigen und gestützt darauf auf ihre Abnahme zu verzichten (BGE 115 II 440 E. 6b S. 450 mit Hinweis). Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung zu üben, ist den Parteien im Berufungsverfahren verwehrt, soweit keine der Ausnahmen gemäss Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG geltend gemacht wird (BGE 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3; 116 II 92 E. 2 S. 93, 480 E. 3d S. 489, 745 E. 3 S. 749 mit Hinweisen).

b) Soweit der Kläger die antizipierte Beweiswürdigung der Vorinstanz anfechten will, welche die Beweise für unbehelflich erachtete, ist daher auf die Rüge nicht einzutreten.

Soweit der Kläger geltend machen will, seine Klageforderung sei nicht unter dem Blickwinkel der Leistung von Bereitschaftsdienst, sondern des Annahmeverzuges des Arbeitgebers zu beurteilen, verkennt er, dass das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren an die rechtlichen Erwägungen des Urteils vom 6. Mai 1998 gebunden ist. Auch insoweit kann auf die Rüge nicht eingetreten werden (vgl. E. 1).

3.- Der Kläger macht weiter geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht über die von ihm geltend gemachte Lohnnachforderung in Höhe von Fr. 663.-- nicht befunden. Er bestreitet sinngemäss, dass die Auszahlung des fraglichen Betrages durch die von der Beklagten ins Recht gelegte Quittung belegt sei, und macht geltend, es hätten die von ihm in der Ergänzung zum Zivilrekurs vom 10. November 1998 zu diesem Thema beantragten Zeugenbefragungen durchgeführt werden müssen, zu denen sich aber die Vorinstanz nicht geäussert habe.

Aus den Ausführungen wird nicht ersichtlich, welche Bundesrechtsverletzung der Kläger damit rügen will. In der Überschrift zum entsprechenden Abschnitt nennt er Art. 322 ZGB und Art. 8 OR, was keinen Sinn ergibt. Vermutlich sind Art. 322 OR und Art. 8 ZGB gemeint. Art. 322 OR statuiert den Lohnanspruch des Arbeitnehmers; inwiefern diese Bestimmung aber verletzt sein soll, ist hier nicht ersichtlich, stellt doch die Vorinstanz den Anspruch eines Arbeitnehmers auf Lohn nicht in Frage. Hinsichtlich der fraglichen Lohnnachforderung verwies sie auf ihr erstes Urteil, in dem sie die Auszahlung des Betrages durch die Quittung als erwiesen betrachtete. Damit stösst auch der Vorwurf, die Vorinstanz habe über die Forderung nicht befunden, ins Leere. In Bezug auf die Tragweite von Art. 8 ZGB kann auf das in E. 2a Gesagte verwiesen werden. Mit seinen verwirrenden Ausführungen vermag der Kläger nicht darzulegen, dass eine Verletzung von Art. 8 ZGB vorliegt. In der Sache will er wohl geltend machen, der Verzicht auf die beantragten Zeugenaussagen beruhe auf willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung. Auf die Rüge kann daher nicht eingetreten werden.

4.- Der Kläger wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 64 des Landesmantelvertrages (LMV) und Art. 324a OR vor. Sei der Bereitschaftsdienst zu entlöhnen, so müsse auch die krankheitsbedingte Unmöglichkeit, den Bereitschaftsdienst zu leisten, versichert und bezahlt werden. Die Annahme der Vorinstanz, bei Arbeit auf Abruf könne im Krankheitsfall kein Bereitschaftsdienst geleistet werden und sei daher auch keine entsprechende Entschädigung geschuldet, werde auch durch die Tatsache widerlegt, dass der Kläger nach seinem Unfall SUVA-Taggelder erhalten habe, d.h. für den Erwerbsausfall entschädigt worden sei.

a) Gemäss Art. 324a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer bei unverschuldeter Verhinderung an der Arbeitsleistung Anspruch auf Lohnfortzahlung, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde. Der Arbeitgeber ist von der Lohnfortzahlungspflicht befreit, sofern der Arbeitnehmer gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitslosigkeit obligatorisch versichert ist und die Versicherungsleistungen mindestens 80 % seines Lohnes decken (Art. 324b OR). Von diesen Vorschriften darf weder durch Individualabrede noch durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 Abs. 1 OR); es handelt sich also um einen Mindestanspruch des Arbeitnehmers.

Art. 64 Abs. 3 LMV verpflichtet den Arbeitgeber, die Arbeitnehmer vom Zeitpunkt des Arbeitsbeginns an zu bestimmten Bedingungen gegen krankheitsbedingten Lohnausfall zu versichern bzw. im Falle abweichender Versicherungsbedingungen die entsprechenden Leistungen selbst zu übernehmen. Der Arbeitnehmer soll also unabhängig von der Dauer des Arbeitsverhältnisses von Anfang an vor krankheitsbedingtem Erwerbsausfall geschützt werden.

b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz war der Kläger vom 22. bis 24. Januar 1996 krankheitshalber arbeitsunfähig.

Nach der Regelung gemäss Art. 64 Abs. 1 und 3 des Landesmantelvertrages hätte er für diese Zeit versichert sein müssen und vom zweiten Krankheitstag an einen Entschädigungsanspruch in Höhe von 80 % des Lohnes gehabt. Die Vorinstanz hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob der Versicherungsschutz bestand und der Kläger eine Entschädigung erhielt. War dies wegen Säumnis der Beklagten nicht der Fall, so haftet sie ihm aus Vertragsverletzung für den daraus entstandenen Schaden. Ob das zutrifft, kann das Bundesgericht mangels Kenntnis der Sachverhaltsvoraussetzungen im vorliegenden Verfahren nicht entscheiden. Die Sache ist daher insoweit zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.- Die Beklagte verlangt mittels Anschlussberufung die Aufhebung des Parteikostenentscheids der Vorinstanz zum Zweck der Neufestsetzung durch diese. Die Parteikostenverteilung im kantonalen Verfahren richtet sich nach kantonalem Recht. Dessen Verletzung kann aber mit vorliegender Berufung nicht angefochten werden (Art. 43 Abs. 1 OG). Auf die Anschlussberufung ist daher nicht einzutreten.

6.- Nach dem Gesagten ist die Berufung teilweise gutzuheissen; auf die Anschlussberufung ist nicht einzutreten.

Gerichtskosten werden keine erhoben (Art. 343 Abs. 3 OR).

Hingegen ist der Zuspruch einer Parteientschädigung an die obsiegende Partei grundsätzlich möglich (BGE 115 II 30 E. 5c S. 42; 100 Ia 119 E. 7 S. 130). Der Kläger dringt mit seinen Rügen nur zu einem geringen Teil durch. Inwieweit sein Begehren um Entschädigung für die Krankheitstage gutgeheissen werden wird, ist noch offen; es könnte sich aber im Verhältnis zu seinem Klagebegehren ohnehin nur um einen geringen Betrag handeln. Da auf die Einholung einer Stellungnahme des Klägers zu der Anschlussberufung verzichtet wurde, sind ihm durch diese keine Parteikosten entstanden. Die Beklagte liess sich im bundesgerichtlichen Verfahren nicht vertreten; es entstanden ihr demnach keine Anwaltskosten, und sie macht auch nicht geltend, es seien ihr sonstige Parteikosten entstanden.

Unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigt es sich, auf den Zuspruch einer Parteientschädigung zu verzichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, II. Appellationshof, vom 29. Dezember 1999 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurückgewiesen.

2.- Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.

3.- Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.- Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, II. Appellationshof, schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 22. Mai 2000

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin: