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2A.447/1999

II CORTE DI DIRITTO PUBBLICO

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30 giugno 2000

Composizione della Corte: giudici federali Wurzburger, presidente,

Hartmann e Ramelli, supplente.

Cancelliera: Ieronimo Perroud.

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Visto il ricorso di diritto amministrativo presentato il 13 settembre 1999 da A.________ (11. 01.1967), Arogno, patrocinata dall'avv. Carlo Rezzonico, Studio legale Sganzini Bernasconi Peter & Gaggini, Lugano, contro la sentenza emessa il 10 agosto 1999 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino nella causa in materia di rifiuto del rilascio di un permesso di dimora annuale (ricongiungimento famigliare) al figlio B.________ (26. 01.1993), che oppone la ricorrente al Consiglio di Stato del Cantone Ticino;

Ritenuto in fatto :

A.- A.________ (1967), cittadina brasiliana, ha soggiornato in Svizzera dal gennaio 1997 al maggio 1997 e dal settembre 1997 al gennaio 1998. Essa vi è tornata nell'aprile 1998 e il 3 novembre successivo ha sposato X.________ (1971), cittadino svizzero. Per questo motivo le è stato rilasciato un permesso di dimora annuale. A.________ è madre di quattro figli: C.________ (08. 07.1983), D.________ (17. 10.1985), E.________ (13. 03.1991) e B.________ (26. 01.1993).

Il 25 novembre 1998 B.________ ha raggiunto la madre, la quale, il 30 novembre successivo, ha chiesto il rilascio a suo favore di un permesso di dimora annuale; ha precisato nel contempo di non volere chiedere permessi per i suoi altri tre figli.

B.- Il 18 marzo 1999 la Sezione degli stranieri (ora: Sezione dei permessi e dell'immigrazione) del Cantone Ticino ha respinto la richiesta, argomentando che il figlio non aveva diritto al rilascio di un permesso e che la madre non disponeva di mezzi propri per il suo mantenimento.

C.- Il 2 giugno 1999 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame presentatogli da A.________ il 1° aprile 1999. Anzitutto ha rilevato che B.________ era entrato in Svizzera senza visto, contravvenendo all'art. 4 cpv. 2 dell'ordinanza concernente l'entrata e la notificazione degli stranieri, del 14 gennaio 1998 (OenS; RS 142. 211). Di seguito ha osservato che egli non poteva beneficiare della protezione dell'art. 8 della Convenzione europea del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101), perché la madre era partita volontariamente per l'estero, mentre lui aveva conservato maggiori legami con il padre e i fratelli rimasti in Brasile; ha ritenuto infine che il ricongiungimento era solo parziale.

D.- Adito tempestivamente da A.________, il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ne ha respinto il gravame in quanto ammissibile con sentenza del 10 agosto 1999. La Corte cantonale ha, in sostanza, ripreso e approfondito le obiezioni del Consiglio di Stato tratte dall' art. 8 CEDU.

E.- Il 13 settembre 1999 A.________, agendo in rappresentanza del figlio B.________, ha esperito dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, con cui chiede che sia fatto ordine all'autorità cantonale di concedere al figlio un permesso di dimora annuale. Sostiene che i loro rapporti sono rimasti intensi, nonostante la lontananza, che B.________ ha sofferto più degli altri fratelli del distacco, tanto da assumere un'attitudine apatica verso il padre e di avere bisogno di vivere con lei. Chiede che questi aspetti siano chiariti da una perizia psichiatrica. Aggiunge di essere stata costretta a partire dal Brasile per motivi economici, di avere mantenuto i contatti con i figli, ai quali ha sempre inviato del denaro e di avere fatto venire B.________ in Svizzera non appena le è stato possibile.

Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo ha rinunciato a formulare osservazioni, mentre il Consiglio di Stato e l'Ufficio federale degli stranieri propongono la reiezione del gravame.

F.- Con decreto presidenziale dell'8 ottobre 1999 è stato concesso effetto sospensivo al ricorso.

Considerando in diritto :

1.- Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (DTF 124 I 11 consid. 1; 123 II 231 consid. 1 e rispettivi rinvii).

a) In materia di diritto degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo non è proponibile contro il rifiuto o il rilascio di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG e art. 4 della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri [LDDS; RS 142. 20]; DTF 124 II 361 consid. 1a; 123 II 145 consid. 1b; 122 II 1 consid. 1a, 385 consid. 1a e rinvii).

b) La ricorrente, sposata con un cittadino svizzero, ha diritto al rilascio e alla proroga del proprio permesso di dimora annuale in virtù dell'art. 7 cpv. 1 LDDS. Il ricongiungimento famigliare con i figli minorenni è tuttavia retto dagli art. 38 e 39 dell'ordinanza del 6 ottobre 1986 che limita l'effettivo degli stranieri (OLS; RS 823. 21), i quali non conferiscono un diritto, ma lasciano all' autorità cantonale competente la facoltà di decidere liberamente giusta l'art. 4 LDDS. Va poi osservato che l'art. 17 cpv. 2 terza frase LDDS, secondo cui "i figli celibi d' età inferiore a 18 anni hanno il diritto di essere inclusi nel permesso di domicilio se vivono con i genitori", non trova applicazione in concreto, perché detto disposto presuppone che il genitore disponga di un permesso di domicilio, ciò che non è il caso della ricorrente. Neanche la Convenzione sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, entrata in vigore per la Svizzera il 26 marzo 1997 (RS 0.107), istituisce diritti in questo senso (DTF 124 II 361 consid. 3b).Infine, non vi sono inquesta materia trattati tra la Svizzera e il Brasile.

c)aa) La ricorrente si richiama all'art. 8 CEDU. Lo straniero può, a seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e famigliare garantito da tale norma per, tra l'altro, opporsi ad un'eventuale separazione della famiglia o richiedere il ricongiungimento della medesima. Affinché l'art. 8 CEDU sia applicabile, occorre tuttavia che tra lo straniero che domanda un' autorizzazione di soggiorno e la persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero, straniero titolare di un permesso di domicilio; trattandosi di una persona al beneficio di un permesso di dimora, essa può appellarsi all'art. 8 CEDU solo se ha un diritto certo ad ottenere un permesso o il rinnovo dello stesso, cfr. DTF 122 II 1 consid. 1e, 385 consid. 1c) esista una relazione stretta, intatta, che sia effettivamente vissuta (DTF 125 II 633 consid. 2e; 124 II 361 consid. 1b; 122 II 1 consid. 1e, 385 consid. 1c). Per giudicare l'adempimento di quest'ultimo requisito può essere considerata anche l'intensità delle relazioni che si prospettano qualora il parente residente all'estero raggiungesse la Svizzera, non solo quelle vissute all'estero (DTF 120 Ib 257 consid. 1c). Al riguardo va rilevato che nella sentenza pubblicata in DTF 115 Ib 97 segg. , il Tribunale federale, mutando la propria prassi, ha riconosciuto che simili relazioni possono sussistere anche tra il figlio e il genitore privo dell'affidamento e dell'autorità parentale (DTF 115 Ib 97 consid. 2e). In questi casi, l'intensità del rapporto può risultare dai contatti regolari tenuti in altro modo, ad esempio con l'esercizio del diritto di visita (cfr. anche DTF 119 Ib 81 consid. 1c; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière di police des étrangers in: RDAF 53 (1997) pag. 285). Qualora le citate condizioni siano adempiute, il margine di apprezzamento di cui dispongono le competenti autorità per rifiutare il rilascio di un'autorizzazione di soggiorno (art. 4 LDDS) è limitato. Avverso un'eventuale decisione di diniego del permesso richiesto è data la facoltà d'introdurre un ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG). La legittimazione a ricorrere compete in questi casi sia allo straniero a cui è stato negato il permesso, che al parente con il quale intende ricongiungersi in Svizzera (DTF 119 Ib 81 consid. 1c).

bb) Nella fattispecie in esame, la prima condizione è adempiuta perché, come già rilevato, la ricorrente ha diritto al rilascio e alla proroga del proprio permesso di dimora in virtù dell'art. 7 cpv. 1 LDDS. Per quanto concerne la sussistenza di relazioni intatte ed effettivamente vissute con il figlio B.________ (quesito il quale, trattandosi di decidere dell'ammissibilità del ricorso, va valutato in base allo stato di fatto e di diritto esistente al momento in cui il Tribunale federale si pronuncia, cfr. DTF 118 Ib 145 consid. 2), va osservato che, come emerge in modo incontestato dall'inserto di causa, il bambino vive con la propria madre dal momento in cui è arrivato in Svizzera, ossia dal mese di novembre del 1998: anche questa esigenza è quindi da considerare soddisfatta. Dal profilo dell'art. 8 CEDU il ricorso è quindi ricevibile.

2.- Con il rimedio esperito la ricorrente può fare valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, nonché la lesione dei diritti costituzionali (art. 104 lett. a OG); in quest'ultimo caso il ricorso di diritto amministrativo assume la funzione di ricorso di diritto pubblico (DTF 123 II 385 consid. 3 con rinvii). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (art. 114 cpv. 1 OG; DTF 121 II 447 consid. 1b e riferimenti), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata, né dai motivi invocati dalle parti. Con il ricorso di diritto amministrativo può inoltre essere fatto valere l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 104 lett. b OG); tuttavia, dal momento che la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, tale accertamento è sindacabile soltanto se i fatti dovessero risultare manifestamente inesatti, incompleti o fossero stati constatati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG). Il Tribunale federale non può invece pronunciarsi sull'adeguatezza della sentenza impugnata (art. 104 lett. c OG).

3.- Come già esposto, la ricorrente ravvisa nella querelata sentenza la violazione del diritto al rispetto della vita famigliare garantito dall'art. 8 CEDU.

a) Il Tribunale federale considera, quali relazioni famigliari tutelate dall'art. 8 CEDU, quelle tra coniugi come pure quelle esistenti tra genitori e i figli di età inferiore ai 18 anni. Tuttavia, anche in presenza di figli minorenni da tale norma non può essere dedotto alcun diritto incondizionato all'ottenimento di un'autorizzazione di soggiorno in Svizzera qualora, in particolare, lo straniero abbia preso lui stesso la decisione di vivere separato dalla propria famiglia in un altro paese (DTF 122 II 385 consid. 4b con rinvii). Per giurisprudenza, il genitore che, per propria libera scelta, ha deciso di partire per l'estero non può quindi, di regola, dedurre dall'art. 8 CEDU alcun diritto a fare entrare in Svizzera la propria prole, se ha con quest'ultima delle relazioni meno strette rispetto a quelle intrattenute dall'altro genitore oppure da altri parenti e se non sussistono ostacoli al mantenimento dei rapporti esistenti. Pertanto, il ricongiungimento di un figlio con il genitore che vive nel nostro Paese presuppone, da un lato, che sia con quest'ultimo che egli intrattiene le relazioni famigliari più intense, dall'altro, che sia accertata la necessità della sua venuta in Svizzera. A tale proposito va detto che, per valutare questi aspetti, non si deve tenere conto soltanto della situazione passata, ma anche di eventuali cambiamenti intervenuti e delle prospettive future. In ogni caso non può essere ritenuto come unicamente determinante il fatto che il figlio abbia sempre vissuto all'estero, dove ha allacciato i legami più stretti, altrimenti il ricongiungimento famigliare non diverrebbe in pratica mai possibile. È necessario per contro accertare presso quale dei genitori il figlio abbia vissuto, e, in caso di divorzio, chi ne ha ricevuto l'affidamento; se nel frattempo gli interessi dei figli si sono modificati, l'adattamento alla nuova situazione famigliare dovrebbe, di principio, essere dapprima regolato dal diritto civile (DTF 125 II 633 consid. 3a, 585 consid. 2c; 122 II 385 consid. 4b e richiami). Restano tuttavia riservati i casi in cui le nuove relazioni famigliari sono chiaramente definite - come ad esempio in presenza del decesso del genitore titolare della custodia sui figli o di un cambiamento sostanziale dei bisogni di mantenimento - e quelli in cui l'intensità della relazione si è trasferita da un genitore all'altro. Riassumendo, l'autorizzazione di soggiorno alla prole di un genitore residente in Svizzera va rifiutata se la separazione della famiglia è il risultato della libera volontà di quest'ultimo, se non sussistono interessi famigliari preponderanti tali da modificare i rapporti esistenti o non è stato accertato che un simile cambiamento sia imperativo, e, da ultimo, se non vi sono da parte delle autorità ostacoli al mantenimento delle relazioni intrattenute sino a quel momento (DTF 122 II 385 consid. 4b; 119 Ib 81 consid. 4b). I principi appena esposti valgono per analogia anche nei casi in cui uno dei genitori vive in Svizzera e il figlio è restato al paese d'origine in cura ad una terza persona o presso una familiare che non sia né il padre né la madre (DTF 125 II 633 consid. 3a; 122 II 385 consid. 4b).

L'entrata in vigore, il 26 marzo 1997, della Convenzione sui diritti dei fanciulli non ha comportato nessuna modifica dei principi giuridici testé illustrati. Dagli art. 9 e 10 della stessa non può in effetti essere dedotto un diritto, né per il bambino né per i suoi genitori, al ricongiungimento famigliare. D'altra parte la Svizzera ha formulato una riserva in relazione all'art. 10 cpv. 1 della citata Convenzione, proprio per quanto riguarda l' applicazione del menzionato disposto nell'ambito di questioni legate al raggruppamento famigliare di cittadini stranieri (DTF 124 II 361 consid. 3b e riferimenti).

b) Il giudizio impugnato ha accertato che la ricorrente si è separata volontariamente dai propri figli, cha ha lasciato in Brasile quando - secondo le sue dichiarazioni - è partita all'estero per ricostruirsi una vita. Inoltre, i giudici cantonali hanno stabilito, da un lato, che i quattro figli sono rimasti presso il padre di B.________, il quale si è occupato interamente della loro cura, del loro mantenimento e della loro educazione, e dall'altro che la ricorrente li ha rivisti soltanto in occasione dei suoi rientri in patria. Questi accertamenti di fatto (con riserva di quanto si dirà al considerando 3d) sono vincolanti per il Tribunale federale, dal momento che non appaiono manifestamente inesatti né incompleti e non sono la conseguenza della violazione di norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG). La ricorrente non adduce d'altronde censure in questo senso, ma si limita ad affermare che il rapporto con B.________ è "particolarmente intenso" e, più generalmente, di avere mantenuto contatti con i figli. Le sue affermazioni non sono però accompagnate da prove o indizi concreti. Essa contravviene così all'onere di offrire le prove su fatti personali di sua conoscenza, che le autorità svizzere non avrebbero potuto raccogliere senza la sua collaborazione, se non con difficoltà: quest'obbligo incombeva su di lei nonostante la massima ufficiale che regge la procedura (DTF 124 II 365 consid. 2b; 122 II 385 consid. 4c/cc e rinvii).

c) L'Ufficio federale degli stranieri solleva dubbi sull'identità del padre dei due figli maggiori della ricorrente e sulla persona che se ne occupa attualmente in Brasile. Effettivamente la situazione è poco chiara, sia pure in misura minore di quanto asserito dall'autorità federale. Il padre dei figli C.________ e D.________ è verosimilmente F.________, dal quale la ricorrente ha divorziato l'11 marzo 1998. Nulla si sa di come siano stati regolati i rapporti tra di loro e con i figli. E.________ e B.________ sono invece figli di G.________; la ricorrente ha prodotto una dichiarazione con la quale quest'ultimo autorizza il trasferimento in Svizzera di B.________, ma non dà maggiori indicazioni sullo statuto giuridico del figlio. Il Tribunale cantonale amministrativo e prima il Consiglio di Stato, facendo proprie le dichiarazioni della ricorrente, hanno rilevato che i quattro figli risiedono in Brasile con G.________. Davanti al Tribunale federale la ricorrente ha ribadito semplicemente che i tre figli maggiori sono "rimasti con il padre in Brasile". Quest'allegazione è tuttavia smentita dal verbale d'interrogatorio dell'8 settembre 1998, avvenuto nell'ambito di un procedimento di contravvenzione: in quell'occasione la ricorrente aveva dichiarato che tutti i suoi figli abitavano con sua madre e suo fratello. Queste incertezze e contraddizioni, che la ricorrente lascia sussistere su fatti essenziali per il giudizio, confermano che ella non ha fatto fronte al proprio obbligo di contribuire all'assunzione delle prove: di fronte ad una situazione famigliare complessa s'imponeva maggiore chiarezza.

d) Su due aspetti l'atto di ricorso è un poco più preciso. D'un canto la ricorrente presenta davanti al Tribunale federale una decina di giustificativi concernenti dei versamenti destinati ai figli in Brasile. Tali documenti, oltre che irricevibili in forza dell'art. 105 cpv. 2 OG (cfr. DTF 121 II 97 consid. 1c; 114 Ib 27 consid. 8b; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berna 1983, 2a ed., pag. 286 seg. ; Alain Wurzburger, op. cit. , pag. 351 seg. ), da soli non attestano certamente l'adempimento delle condizioni riassunte al considerando 3a. D'altro canto la ricorrente insiste sul fatto che la sua lontananza aveva influito negativamente sul comportamento del figlio B.________; a suo dire, il certificato del medico di famiglia dell'11 giugno 1999 attesterebbe infatti un netto miglioramento della sua salute rispetto al momento dell'arrivo in Svizzera, ciò che confermerebbe il bisogno del bambino di stare con la madre. Senonché neppure questo documento è determinante. Il dott. H.________ ha effettivamente concluso che "dal punto di vista medico psichiatrico il ritorno in Brasile non appare opportuno al momento attuale e potrebbe arrecare nuovi importanti danni psicologici a questo bambino". Tuttavia, come ha rilevato il Tribunale cantonale amministrativo, il medico, che è specialista FMH in medicina generale, non si è però espresso sui disturbi che B.________ avrebbe manifestato in Brasile; ha semplicemente riportato quanto riferitogli dalla madre ed ha ipotizzato che il miglioramento potrebbe essere dovuto alla vicinanza con lei, all'ottimo contatto con i nonni e alla buona integrazione scolastica. Va poi rammentato che l'art. 105 cpv. 2 OG, del quale già si è detto, esclude l'allestimento di una perizia davanti al Tribunale federale.

e) In definitiva, la ricorrente, venendo in Svizzera, si è separata volontariamente dal figlio B.________, il quale è rimasto con gli altri fratelli presso il padre (oppure presso la nonna e lo zio, cfr. consid. 3c). Gli accertamenti della sentenza impugnata e gli atti in genere non dimostrano l'esistenza di relazioni intense e preponderanti tra B.________ e la madre per rispetto a quelle intrattenute in Brasile, né la necessità di cambiare quest' ultime. La ricorrente non si è del resto premurata di fornire prove convincenti; anzi, come detto, le sue dichiarazioni imprecise e contraddittorie hanno reso ancora più difficile il chiarimento dei fatti. Va poi rilevato che la ricorrente ha fatto venire il figlio in Svizzera senza visto (cfr. art. 4 cpv. 2 OenS) e solo dopo il suo arrivo ha inoltrato una domanda per l'ottenimento di un permesso di soggiorno durevole, allorché una simile richiesta doveva, nel caso concreto, essere formulata prima dell'entrata del bambino nel nostro Paese. Orbene, un simile comportamento, volto a mettere le autorità davanti al fatto compiuto, non può essere tutelato. Di conseguenza, non può essere attribuita una portata rilevante al fatto che B.________ si trovi attualmente in Svizzera con la madre. Non deve poi essere negletto il fatto che si tratta di un ricongiungimento parziale con uno solo dei genitori, circostanza che porterebbe a separare B.________ dagli altri suoi tre fratelli, ciò che non corrisponde agli scopi perseguiti dall'art. 8 CEDU. Da ultimo, non sono addotti né sono ravvisabili impedimenti che potrebbero ostacolare la continuazione dei rapporti che la madre ha intrattenuto con B.________ finora.

f) Da quanto testé esposto discende che il Tribunale cantonale amministrativo ha giudicato rettamente che le condizioni poste dall'art. 8 CEDU per la concessione di un permesso di dimora annuale ad B.________ non sono adempiute. Il ricorso va dunque respinto.

4.- Visto l'esito del giudizio, le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si accordano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2

OG).

Per questi motivi,

il Tribunale federale

pronuncia :

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1500. -- è posta a carico della ricorrente.

3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e all'Ufficio federale degli stranieri.

Losanna, 30 giugno 2000

MDE

In nome della II Corte di diritto pubblico

del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:

Il Presidente,

La Cancelliera,