[AZA 3]

4C.142/2000/rnd

I. ZIVILABTEILUNG

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18. Juli 2000

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,

Präsident, Klett, Nyffeler und Gerichtsschreiber Lanz.

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In Sachen

Gysi Creativ AG, Weihermattsrasse 86, 5001 Aarau, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprecher Ubald Bisegger, Mellingerstrasse 6, 5402 Baden,

gegen

Manfred Suter, Hans-Huber-Strasse 38, 4500 Solothurn, Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Fürsprech Dr. Hermann Roland Etter, Aarehuus, Gerberngasse 4, 4500 Solothurn,

betreffend

Abbruch von Vertragsverhandlungen; culpa in contrahendo, hat sich ergeben:

A.- Am 5. Juli 1997 unterzeichnete Manfred Suter (Beklagter) als Mieter einen Mietvertrag für das Parterre der Liegenschaft Hauptgasse 65 in Solothurn. In den Räumlichkeiten sollte nach erfolgtem Innenausbau, für den der Beklagte verantwortlich war, ein Restaurationsbetrieb mit Verkaufsladen für Confiserieprodukte eröffnet werden.

Der Beklagte beabsichtigte zunächst, für den Innenausbau die Gysi Creativ AG (Klägerin) zu beauftragen. Diese erstellte verschiedene Pläne und Kostenvoranschläge. Zwischen den Parteien fanden auch mehrere Besprechungen statt.

Mit Schreiben vom 26. Juli 1997 teilte der Beklagte der Klägerin jedoch mit, dass er den Auftrag anderweitig vergeben werde. Er werde für die geleistete Arbeit jedoch eine angemessene Entschädigung in der Höhe von Fr. 8'000.-- leisten.

Die Klägerin forderte vom Beklagten in der Folge erfolglos weitergehenden Ersatz für ihre Aufwendungen und für den entgangenen Deckungsbeitrag.

B.- Mit Klage vom 6. April 1998 verlangte die Klägerin vom Beklagten im Wesentlichen die Zahlung von Fr. 113'976. 30 nebst Zins. Das Amtsgericht von Solothurn-Lebern hiess die Klage mit Urteil vom 16. Juni 1999 im Umfang von gesamthaft Fr. 33'937.-- gut, wobei dieser Betrag der Klägerin zusätzlich zu dem vom Beklagten anerkannten Betrag von Fr. 8'000.-- zugesprochen wurde. Das hierauf mit der Sache befasste Obergericht des Kantons Solothurn wies die Klage mit Urteil vom 15./17. Februar 2000 ab, soweit sie den anerkannten Betrag von Fr. 8'000.-- überstieg.

C.-Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn Berufung eingelegt. Darin beantragt sie dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es seien die Ziffern 1 bis 3 des erstinstanzlichen Urteils zu bestätigen, der Beklagte demgemäss zusätzlich zum anerkannten Betrag von Fr. 8'000.-- im Wesentlichen zur Zahlung von Fr. 33'937.-- nebst Zins zu verurteilen; eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.-Die Vorinstanz erwog, die von der Klägerin erbrachten Leistungen hätten den Rahmen einer normalen Angebotsabgabe gesprengt. Nach den Umständen sei zu erwarten, dass derartige Arbeiten nur gegen eine Vergütung geleistet würden.

Der Beklagte als im Bauwesen erfahrener Geschäftsmann habe daher wissen müssen, dass solche Leistungen von ihrer Natur und ihrem Umfang her im Allgemeinen nicht ohne Gegenleistung erbracht würden. Das Obergericht ging unter Berufung auf BGE 119 II 40 E. 2d S. 45 davon aus, das blosse Erstellen von Plänen sei Objekt eines Werkvertrages, weshalb für die Entschädigung Art. 374 OR massgebend sei. Deshalb sei der Preis im vorliegenden Fall nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festzusetzen.

Soweit ist die rechtliche Würdigung vor Bundesgericht nicht mehr umstritten.

2.- Das Obergericht hat die Klage mangels Substanziierung abgewiesen, soweit sie den anerkannten Betrag von Fr. 8'000.-- übersteigt. Die Klägerin rügt dies als bundesrechtswidrig, da sie ihre Leistungen in der Klage und einer Vielzahl von Beilagen dargetan habe.

a) Nach der Rechtsprechung richten sich die inhaltlichen Anforderungen an die Substanziierung bundesrechtlicher Ansprüche nach dem Bundesrecht. Das Bundesgericht kann daher im Berufungsverfahren prüfen, ob der Sachverhalt durch die Sachvorbringen einer Partei soweit substanziiert ist, dass er unter die Bestimmungen des Bundesrechts subsumiert werden kann, das heisst die Beurteilung der Rechtsbehauptung zulässt, um die sich der Streit dreht (BGE 108 II 337 E. 2 und 3 mit Hinweisen; Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss.

Bern 1989, S. 166).

b) Aus dem Gesamtzusammenhang des angefochtenen Urteils erhellt allerdings, dass die Vorinstanz von einem erweiterten Begriff der Substanziierung ausgegangen ist (zu den verschiedenen Bedeutungen des Begriffes Substanziieren vgl. Brönnimann, a.a.O., S. 23 ff.): Das Obergericht auferlegte dem Kläger zunächst in Anwendung von Art. 8 ZGB den Beweis für die Grundlagen, auf welche sich das Gericht bei der Festsetzung der Vergütung gemäss Art. 374 OR stützen muss und legte allgemein dar, wie der Beweis der angemessenen Vergütung zu erbringen ist. Es erwog sodann, die durch die Klägerin erstellte Auflistung der erbrachten Planungsleistungen unterteile die geleisteten Arbeiten wohl in einzelne Zeitperioden, mache jedoch keine Differenzierung bezüglich der in den einzelnen Perioden getätigten tatsächlichen Aufwendungen. Weil verschiedene Schätzungen über den Wert der Arbeit gemacht worden seien, wäre es - so das Obergericht weiter - im Rahmen der Verhandlungsmaxime Sache der Klägerin gewesen, mittels einer neutralen Expertise den tatsächlichen Wert der geleisteten Arbeit nachzuweisen. Eine Befragung der einzelnen Mitarbeiter hätte zudem Aufschluss über den tatsächlich erbrachten Sach- und Personalaufwand gebracht. Die Klägerin habe aber vor Obergericht eine Befragung ihrer Mitarbeiter nicht beantragt. Diese Überlegungen führten die Vorinstanz zum Schluss, die Klägerin sei ihrer Substanziierungspflicht nicht nachgekommen.

Aus den Ausführungen im angefochtenen Urteil geht hervor, dass das Obergericht die Aufwendungen der Klägerin angesichts der unterschiedlichen Schätzungen und der Tatsache, dass aus der eingereichten Aufstellung der Zeitaufwand für die einzelnen Leistungen nicht ersichtlich ist, in dem Sinn als unsubstanziiert erachtete, als die Klägerin den ihr auferlegten Beweis dafür nicht erbracht hat. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz beruht damit auf Beweiswürdigung.

c) Im Berufungsverfahren ist die Überprüfung der vorinstanzlichen Beweiswürdigung grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12; 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3 S. 85; 115 II 484 E. 2a S. 485/6). Ausnahmen liegen namentlich dann vor, wenn die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder auf einem offensichtlichen Versehen beruhen (Art. 63 Abs. 2 OG).

aa) Die Klägerin legt in der Berufung dar, sie habe ihre Leistungen mit einer Vielzahl von Unterlagen - darunter Rechnungen und Pläne - dargetan. Sinngemäss macht sie damit geltend, die Vorinstanz hätte ihren Aufwand wie das erstinstanzliche Gericht als erwiesen erachten sollen. Sie rügt demnach nicht die Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, sondern kritisiert im Ergebnis die Beweiswürdigung der Vorinstanz. Auf die entsprechenden Vorbringen kann nach dem Gesagten im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden.

bb) Ein offensichtliches Versehen liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (BGE 109 II 159 E. 2b S. 162; 104 II 68 E. 3b S. 74 mit Hinweis). Wird eine Feststellung als offensichtlich auf Versehen beruhend angefochten, hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG).

Die Vorinstanz stellte fest, die Klägerin habe vor Obergericht eine Befragung ihrer Mitarbeiter nicht beantragt.

Dagegen wendet diese ein, sie habe die Zeugen- und Parteieinvernahme sowie die Erstellung einer Expertise in der Klage verlangt. Diese Vorbringen vermögen indessen den Anforderungen an eine Versehensrüge in mehrfacher Hinsicht nicht zu genügen. So ist bereits der Hinweis auf "Seite 22 ff." der Klageschrift zu allgemein, zumal an dieser Stelle der Klage nicht der Anspruch auf Vergütung, sondern die Verletzung des UWG behandelt wird. Zudem stellt die Klägerin damit nicht in Abrede, dass sie die Zeugenbefragung im obergerichtlichen Verfahren nicht beantragt hat. Ein offensichtliches Versehen liegt auch aus diesem Grund nicht vor. Inwiefern Beweisanträge vor oberer kantonaler Instanz zu wiederholen sind, ist im Übrigen eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 43 Abs. 1 OG; BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 mit Hinweisen).

3.-Die Klägerin macht neben vertraglichen Ansprüchen auch Schadenersatz aus einer Verletzung des UWG geltend. Sie wirft dem Beklagten vor, er habe unbefugterweise die von ihr angefertigten Pläne der Wescho Gala AG zur Verfügung gestellt und sich damit unlauter im Sinne von Art. 5 lit. c UWG verhalten.

Gemäss Art. 5 lit. c UWG handelt unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. Die Vorinstanz kam in Würdigung der Beweise zum Schluss, es sei nicht erstellt, dass die Pläne, welche der Wescho Gala AG als Vorlage dienten, überhaupt von der Klägerin gezeichnet wurden. Sie ging deshalb auch bezüglich des Schadenersatzes aus einer Verletzung von Art. 5 lit. c UWG von einer mangelnden Substanziierung aus, wobei - wie aus dem Zusammenhang wiederum erhellt - auch hier die Substanziierung in einem erweiterten, auch den Beweis umfassenden Sinn verwendet wird (vgl. dazu oben E. 2b). Die dagegen gerichteten Vorbringen der Klägerin stellen daher eine Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung dar, die im Berufungsverfahren nicht zu hören ist (vgl. oben E. 2c).

Weil somit nicht erwiesen ist, dass das Arbeitserzeugnis der Klägerin überhaupt verwendet wurde, entfällt die Anwendung von Art. 5 lit. c UWG zum Vornherein. Es kann deshalb offen bleiben, ob der Beklagte in Bezug auf die Schadenersatzforderung überhaupt passivlegitimiert ist und ob die Pläne der Klägerin ein marktreifes Arbeitserzeugnis darstellten.

Ebenso nicht einzugehen ist bei diesem Beweisergebnis auf die neuen Vorbringen der Klägerin, ihr Urheberrecht sei verletzt worden.

4.- Damit erweisen sich die von der Klägerin vorgebrachten Rügen als unbegründet. Die Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (Zivilkammer) des Kantons Solothurn vom 15./17. Februar 2000 wird bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000-- wird der Klägerin auferlegt.

3.- Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 18. Juli 2000

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: