[AZA 7]

C 443/99 + C 444/99 Vr

III. Kammer

Bundesrichter Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ferrari; Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 16. August 2000

in Sachen

U._______, 1955, Beschwerdeführer,

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, Hochstrasse 37, Basel, Beschwerdegegnerin,

und

P._______, 1954, Beschwerdeführer

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, Hochstrasse 37, Basel, Beschwerdegegnerin,

und

Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt, Basel

Mit zwei Verfügungen vom 24. August 1999 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt den Anspruch von

U._______ und P._______ auf Arbeitslosenentschädigung ab 14. Juni bzw. 25. Mai 1999.

Die von U._______ und P._______ erhobenen Beschwerden wies die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung

Basel-Stadt mit zwei Entscheiden vom 4. November 1999 ab.

U._______ und P._______ reichen eine gemeinsam verfasste Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und beantragen, es sei ihnen ab 14. Juni resp. ab 23. Mai 1999 Arbeitslosenentschädigung auszurichten.

Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) sich nicht vernehmen lässt.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und zwei ähnlich begründete vorinstanzliche Entscheide betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.).

2.- a) Gemäss dem in den Akten befindlichen Handelsregisterauszug sind die Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident bzw. Direktor der Firma M._______ AG mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen. Die Firma entliess sie im Mai 1999, worauf sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 25. Mai bzw. 14. Juni 1999 stellten. Gleichzeitig behielten sie nach eigenen Aussagen ihre Stellung als Verwaltungsratspräsident bzw. Direktor im erwähnten Betrieb bei, welcher zudem nicht aufgelöst wurde.

b) Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Bezweckt wird eine Produktionsdrosselung und Kosteneinsparung bei gleichzeitiger Erhaltung der Arbeitsplätze und des Personalbestandes, damit das Unternehmen bei einer Normalisierung des Geschäftsganges ohne Entlassungen und mit intaktem Produktionsapparat weiterarbeiten kann (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweisen).

Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und den anspruchbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dementsprechend erklärt Art. 31 Abs. 1 AVIG einzig Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind oft weitere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen solchen Anspruch haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (BGE 123 V 236 f. Erw. 7a mit Hinweisen). Amten Arbeitnehmer als Verwaltungsräte, ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE 123 V 237 Erw. 7a, 122 V 273 Erw. 3), und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligungen klein sind und sie nur über kollektive Zeichnungsberechtigung verfügen (ARV 1996 S. 48).

c) Die Beschwerdeführer gelten nach dem Gesagten arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer. Hätten sie ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung eingereicht, wäre es abgelehnt worden. Vorliegend beantragen sie zwar nicht Kurzarbeits-, sondern Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Im Ergebnis kann ein solches Vorgehen jedoch auf eine Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung hinauslaufen. Diese Bestimmungen dienen der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 238; 122 V 272 mit Hinweisen). Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100 %ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238 mit Hinweis). In einem solchen Fall sind Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden der betreffenden Arbeitnehmer mithin definitiv ist. Gleiches gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, die Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verlieren, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wären. Eine grundsätzlich andere Situation liegt aber dann vor, wenn Arbeitnehmer nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Dies trifft im Falle der Beschwerdeführer zu, amteten sie doch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses, welche sie selbst veranlasst hatten, weiterhin als Präsident des Verwaltungsrates bzw. Direktor der Firma. Sie behielten die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche Bestimmung der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Demnach haben die Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 239). Was sie hiegegen einwenden, ist nicht stichhaltig. Die Verschuldung der Firma und die Probleme mit den Geschäftspartnern im Ausland schliessen eine allfällige Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit mit Neuanstellung der Beschwerdeführer nicht aus.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel- Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 16. August 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der III. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: