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2A.273/2000/leb

II. ÖFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG **********************************

25. August 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter

Betschart, Hungerbühler, Müller, Bundesrichterin Yersin und Gerichtsschreiber Häberli.

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In Sachen

Bundesamt für Ausländerfragen, Beschwerdeführer,

gegen

A.________, BeschwerdegegnerRekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau,

betreffend

Familiennachzug,

hat sich ergeben:

A.- A.________ (geb. 1961) ist Staatsangehöriger der Bundesrepublik Jugoslawien. Er weilte ab dem Jahre 1985 als Saisonnier in der Schweiz; im September 1989 erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung, worauf er seine Ehefrau B.________ (geb. 1963) nachkommen liess. Die beiden Kinder der Ehegatten, C.________ (geb. 22. November 1979) und D.________ (geb. 26. April 1982), blieben in Jugoslawien zurück. Sie verbrachten jedoch verschiedentlich die Schulferien bei ihren Eltern in der Schweiz. Seit April 1996 sind die Eheleute Jenic im Besitz einer Niederlassungsbewilligung.

B.- Am 16. März 1999 stellte A.________ ein Gesuch um Familiennachzug für seine Tochter D.________, die bei ihren Grosseltern in Zdrelo/Setonje (Serbien) lebt. Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau lehnte das Gesuch mit Verfügung vom 14. Juni 1999 ab, was sie auf Einsprache hin bestätigte (Entscheid vom 10. August 1999).

Hiergegen beschwerte sich A.________ erfolgreich beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau:

Dieses hob den angefochtenen Entscheid der kantonalen Fremdenpolizei auf und bewilligte das Gesuch um Familiennachzug für D.________ (Entscheid vom 12. Mai 2000).

C.-Am 9. Juni 2000 hat das Bundesamt für Ausländerfragen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Rekursgerichts vom 12. Mai 2000 aufzuheben und die Verfügung der Fremdenpolizei vom 14. Juni 1999 zu bestätigen; eventuell sei die

Sache "zur Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen".

Das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner und die Fremdenpolizei des Kantons Aargau haben sich nicht vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Das beschwerdeführende Bundesamt ist ermächtigt, letztinstanzliche kantonale Entscheide selbständig anzufechten (Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [OV-EJPD; SR 172. 213.1]). Es ist deshalb nach Art. 103 lit. b OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.

b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensgarantien ergangen ist (Art. 105 Abs. 2 OG).

2.- a) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilli-gung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Zweck des sog. Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen.

Der Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenwohnen werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (grundlegend: BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159).

b) Bisher hatte das Bundesgericht vornehmlich Streitfälle zu beurteilen, in denen ein (vom anderen Elternteil) geschiedener oder getrennt lebender Ausländer allein den Nachzug seiner Kinder verlangte (so zuletzt: BGE 125 II 633; 125 II 585; 124 II 361; 122 I 267; 122 II 385). Weil der andere Elternteil jeweilen im Ausland verblieb, ging es dabei nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie. Das Bundesgericht hat es deshalb abgelehnt, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (grundlegend:

BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159). Es erachtete einen solchen als nicht dem Gesetzeszweck entsprechend und prüfte differenziert, ob im konkreten Fall ein Nachzugsrecht bestehe.

Im zur Publikation bestimmten Entscheid vom 26. Juli 2000 i.S. S. (E. 3b) hat das Bundesgericht nun festgehalten, dass die restriktiven Kriterien, nach denen praxisgemäss das Bestehen eines Nachzugsrechts eines Elternteils allein geprüft wird (vgl. BGE 125 II 633 E. 3a S. 640, 125 II 585 E. 2a S. 587, je mit Hinweisen), nicht ohne weiteres auf

Familien übertragen werden können, in denen beide Eltern zusammen in der Schweiz wohnen. Der nachträgliche Familiennachzug durch zusammenlebende Eltern ist an sich möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen; der Nachzug von gemeinsamen Kindern durch beide Elternteile zusammen ist - innerhalb der Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG - grundsätzlich jederzeit zulässig, solange kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Die familiäre Situation von Kindern, deren Eltern sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen, ist eine andere als jene von Kindern geschiedener oder getrennt lebender Eltern. Im ersten Fall stellt der Familiennachzug jene Familienverhältnisse her, die durch Art. 17 Abs. 2 ANAG geschützt werden, sollen die Eltern doch ihre (gemeinsamen) Kinder selbst erziehen und betreuen können (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil vom 26. Juli 2000 i.S. S., E. 3).

c) Nachdem die allgemeinen Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 ANAG unbestrittenermassen erfüllt sind, fragt sich einzig, ob der Beschwerdegegner das Familiennachzugsrecht missbräuchlich ausübt. Das kantonale Rekursgericht hat dies im angefochtenen Entscheid verneint, ohne sich jedoch näher mit den Ausführungen des Beschwerdegegners zu befassen.

Es hat die Auffassung vertreten, es sei zwar möglich, dass es diesem auch darum gehe, seiner Tochter eine Niederlassungsbewilligung zu verschaffen. Ein Rechtsmissbrauch läge indessen nur dann vor, wenn er mit dem Gesuch um Familiennachzug ausschliesslich andere Ziele als das Zusammenleben der Familie verfolgen würde. Aus dem Umstand, dass er im bisherigen Verfahren vornehmlich wirtschaftliche Argumente für die Übersiedlung von D.________ vorgebracht habe, lasse sich nichts Entsprechendes ableiten. Es sei keineswegs erstellt, dass der Beschwerdegegner nicht auch die Herstellung der Familiengemeinschaft mit seiner Tochter anstrebe.

d) Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will (BGE 121 I 367 E. 3b S. 375, mit Hinweisen). Dies darf allerdings nicht leichthin angenommen werden; erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Eltern nicht die Zusammenführung der Familie anstreben, sondern die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer umgehen wollen.

Wie es sich damit verhält, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft - wie bei der Schein- oder (früher) der Bürgerrechtsehe - nur durch Indizien zu erstellen (vgl. BGE 122 II 289 E. 2a/b S. 294. f., mit Hinweisen).

3.- a) Das Bundesamt für Ausländerfragen rügt, die Vorinstanz habe den Anspruch auf Familiennachzug zu Unrecht bejaht.

Es geht allerdings fälschlicherweise davon aus, dass kein eigentlicher Rechtsmissbrauch erforderlich sei, um das Gesuch des Beschwerdegegners abzuweisen, sondern vielmehr bereits eine "Umgehungsabsicht" ausreiche. Eine solche manifestiert sich für das Bundesamt vorliegend vor allem im Umstand, dass keine zwingenden Gründe einen Wechsel der Betreuungsverhältnisse gebieten würden. Die Tochter, welche bei Gesuchseinreichung 17-jährig gewesen sei, könne nach wie vor durch die Grosseltern betreut werden. Bereits aufgrund des Alters von D.________ stehe heute als Motiv für das Nachzugsbegehren nicht (mehr) das Familienleben im Vordergrund.

Des Weiteren sei die Begründung des Beschwerdegegners dafür, dass er das Gesuch um Familiennachzug derart spät gestellt habe, nicht stichhaltig.

b) Zu prüfen ist, ob die Berufung des Beschwerdegegners auf Art. 17 Abs. 2 ANAG als rechtsmissbräuchlich erscheint; die Vorbringen des beschwerdeführenden Bundesamts zur "Umgehungsabsicht" sind in diesem Rahmen zu würdigen.

aa) Das streitige Gesuch um Familiennachzug wurde erst gestellt, als D.________ beinahe 17 Jahre alt war. Entgegen der Auffassung des Bundesamts schliesst ihr Alter noch nicht zum Vornherein aus, dass mit dem Nachzugsbegehren (auch) ein familiäres Zusammenleben von Mutter, Vater und Tochter angestrebt wird: Das Gesetz selbst nimmt Jugendliche erst nach Beendigung des 18. Altersjahrs vom Recht aus, in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern einbezogen zu werden. Allerdings erscheint umso weniger glaubwürdig, dass mit dem Gesuch (vorrangig) die Zusammenführung der Familie angestrebt wird, je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechts zugewartet wurde und je näher das Alter des Kindes an der Grenze von 18 Jahren liegt. Dies gilt auch hier: Der Beschwerdegegner hat mit dem Stellen des Nachzugsbegehrens knapp zehn Jahre gewartet und seine Tochter fast bis zum Erreichen der Volljährigkeit durch die Grosseltern in Serbien erziehen lassen. Wie das Bundesamt zu Recht bemerkt, sprechen diese Umstände - zusammen mit der Tatsache, dass D.________ kurz vor dem Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze steht - eindeutig gegen einen Nachzug aus Motiven familiärer Natur.

bb) Der Beschwerdegegner vermochte nicht glaubwürdig darzutun, wieso er D.________ erst jetzt in die Schweiz holen will, nachdem ein Zusammenführen der Familie schon früher geplant gewesen sein soll. Zwar erscheint die Behauptung nicht unplausibel, dass er unmittelbar nach Erlangen der Aufenthaltsbewilligung nicht über die wirtschaftlichen Mittel verfügt habe, um seine ganze Familie nachzuziehen.

Wieso ihm dies jedoch - wie er gegenüber der Vorinstanz ausführte - während insgesamt zehn Jahren unmöglich gewesen sein sollte, ist nicht einzusehen. Unbeachtlich ist die Behauptung, ein früher gestelltes Gesuch wäre (zufolge mangelnder Arbeitsplatzsicherheit bzw. unzureichenden Wohnraums) aussichtslos gewesen; der Beschwerdegegner hat weder einen Versuch unternommen, seine Kinder nachkommen zu lassen, noch hat er sich auch nur erkundigt, ob und wieweit er allfällige Bewilligungsvoraussetzungen erfüllen würde. Unter diesen Umständen ist es wenig glaubwürdig, wenn er heute familiäre Gründe für das Nachzugsbegehren geltend macht.

cc) Auch die weitere Argumentation des Beschwerdegegners zeigt deutlich, dass für ihn die Zusammenführung der Familie kein vordringliches Anliegen bildet: So hat er erklärt, ein Grund dafür, dass er D.________ nicht früher nachgezogen habe, sei die schulische "Zurückstufung" gewesen, welche sie in der Schweiz erfahren hätte. Ferner habe die Tochter selbst gewünscht, in der Heimat bleiben zu dürfen. Daraus erhellt, dass es offenbar keiner besonderer Hindernisse bedurfte, um den Beschwerdegegner von einem Gesuch um Familiennachzug abzuhalten.

c) Die Vorinstanz hat diese Umstände überhaupt nicht gewürdigt. Ohne näher auszuführen, wie sie zu diesem Schluss gekommen ist, hat sie angenommen, der Beschwerdegegner verfolge mit seinem Gesuch zumindest auch Anliegen des familiären Zusammenlebens. Dies betrachtete sie als ausreichend, um einen Rechtsmissbrauch auszuschliessen. Soweit sie dabei auf die allgemeinen Beweislastregeln verweist, hat sie die Besonderheiten der vorliegenden Fallkonstellation verkannt.

Grundsätzlich haben zwar tatsächlich die Fremdenpolizeibehörden einen allfälligen Rechtsmissbrauch des Beschwerdegegners nachzuweisen, weshalb bei Beweislosigkeit zu ihren

Ungunsten zu entscheiden ist. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Beschwerdegegner seiner Mitwirkungspflicht Genüge getan hat; es kann nicht Sache der Behörden sein, selbständig über Beweggründe und Absichten der Gesuchsteller Beweis zu führen (vgl. oben E. 2d). Deshalb haben die zuständigen kantonalen Behörden dafür besorgt zu sein, dass der Nachzugswillige den entscheidwesentlichen Sachverhalt darlegt. Seine Angaben sind alsdann zu würdigen, und es ist gestützt auf die gesamten Umstände über die Begründetheit oder allfällige Rechtsmissbräuchlichkeit seines Antrags zu befinden. Dies hat das Rekursgericht vorliegend zu Unrecht unterlassen: Es geht nicht an, einzig deswegen, weil der Beschwerdegegner nicht selbst ausdrücklich erklärt hat, er wolle mit dem Gesuch nur das wirtschaftliche Fortkommen seiner Tochter sichern bzw. ihr eine Niederlassung in der Schweiz ermöglichen, die - sich aufdrängende - Annahme eines Rechtsmissbrauchs auszuschliessen.

Gestützt auf die bekannten Umstände hätte das Rekursgericht zum Schluss kommen müssen, dass sich der Beschwerdegegner missbräuchlich auf Art. 17 Abs. 2 ANAG beruft.

Dies, obschon durchaus möglich ist, dass er über den Ausbildungsplatz und die Arbeitsstelle hinaus, die er sich gemäss eigenen Angaben für seine Tochter in der Schweiz erhofft, auch in einem gewissen Masse das Zusammenleben mit ihr anstrebt. Ein Gesuch um Familiennachzug ist nicht erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass es nicht einmal teilweise auf eine Zusammenführung der Familie abzielt. Ein Rechtsmissbrauch liegt schon dann vor, wenn das Leben in der Familiengemeinschaft allenfalls eine gewisse Rolle spielen könnte, sich aber aus den Umständen ergibt, dass dieses als Motiv für die Gesuchstellung von verschwindend geringer Bedeutung ist. Dies ist hier der Fall: Neben den bereits er- wähnten Überlegungen (vgl. oben E. 3b) fällt besonders ins Gewicht, dass es vorliegend nicht (mehr) um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie geht, wie sie eigentlich von Art. 17 Abs. 2 ANAG geschützt wird. Für den älteren Bruder von D.________, der offenbar heute noch mit dieser zusammen bei den Grosseltern lebt, wurde nie ein Nachzugsbegehren gestellt.

Er war bei Gesuchseinreichung bereits volljährig, weshalb es heute ausgeschlossen ist, ihn in die Niederlassungsbewilligung der Eltern einzubeziehen. Demnach hat der Beschwerdegegner dadurch, dass er mit der Gesuchstellung über zehn Jahre zugewartet hat, die Trennung der Familie bewusst in Kauf genommen; ihm musste klar sein, dass er zumindest C.________ nicht mehr in die Schweiz nachkommen lassen konnte. Dieser Umstand raubt der Behauptung, D.________ aus familiären Gründen nachziehen zu wollen, den letzten Rest von Glaubwürdigkeit.

d) Das Nachzugsgesuch des Beschwerdegegners widerspricht dem Zweck von Art. 17 Abs. 2 ANAG, weshalb ein Einbezug von D.________ in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern nicht in Frage kommt. Der gutheissende Entscheid der Vorinstanz verstösst nach dem Gesagten gegen Bundesrecht und ist aufzuheben. Soweit der Beschwerdegegner das Gesuch um Familiennachzug mit den aktuellen Verhältnissen in Serbien begründet hat, ist er auf andere Rechtsinstitute zu verweisen (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 3c S. 90).

4.- Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Es ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 12. Mai 2000 aufgehoben und das Gesuch um Familiennachzug für die Tochter D.________ abgewiesen.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Fremdenpolizei und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 25. August 2000

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: